Sentencia Civil Nº 536/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 345/2004 de 10 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 345/2004 R

JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 487/2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANT FELIU LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 536/04

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. ANTONIO LOPEZ CARRASCO MORALES

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 487/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Enrique , contra Dª Gloria ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Enero de 2004, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando a la demanda de divorcio formulada por Enrique contra Gloria y estimando en parte la reconvención formulada por esta DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de los conyuges expresados, con adopción de las siguientes medidas:

1º Atribuir la guardia y custodia de los menores a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. El padre podrá tener a la menor en su compañía: -Los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sabado, hasta el domingo a las 21:00 horas asi como la mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y la segunda mitad en los impares. 2º.- D. Enrique deberá abonar a sus hijos menores una pensión de alimentos de 438,26 euros al mes que serán aplicables a partir del mes de febrero de 2003. Dicha pensión será pagadera dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Gloria y revalorizable anualmente según el IPC. El actor debera también abonar la suma de 24,64 euros de pensión de alimentos del año 2002 y la suma de 109,56 desde febrero de 2003 y hasta la fecha de julio de 2003 y todo ello con concepto de atrasos de IPC de a pensión de alimentos. 3º.- D. Enrique deberá abonar a la Sra. Gloria en concepto de pensión compensatoria la suma de 250,00 euros al mes y durante tres años a partir de la fecha de esta resolución. Dicha pensión será pagadera dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Gloria y revalorizable anualmente según el IPC. Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito de fecha 24 de Marzo de 2004; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTE DE JULIO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO LOPEZ CARRASCO MORALES.

Fundamentos

PRIMERO.- En secuencia histórica de la vida de las partes, hay que resaltar que D. Enrique y Dª Gloria , se casan en Albacete en año mil novecientos ochenta y ocho; vienen a vivir a San Vicens De L'Horts. El marido se dedica a negocios de la construcción y la esposa cuida de la casa y de dos hijos; Evaristo nacido el 20 de Noviembre de 1989, y Amparo , nacida en 17 de Julio de 1991. En fecha 1 de Febrero de 1996, se separan y la Sra. Gloria queda en uso de la vivienda familiar, obtiene pensión alimenticia para los hijos en 60.000 ptas mensuales, con actualizaciones cada año conforme al IPC, y aunque también obtiene, en principio el 50% del patrimonio del Sr. Enrique como Compensación indemnizatoria, tal medida es revocada y dejada sin efecto por sentencia de apelación 11 de Junio de 1997, en razón de no concurrir la condición de Catalanes, y no ser de aplicación el entonces art. 23 de la Compilación (Fundamento de Derecho Segundo de la indicada sentencia de apelación).

Hay que resaltar que en este primer procedimiento matrimonial, la demandada no solicitó pensión compensatoria alguna. Después de la separación, la Sra. Gloria intentó a través de Juicio Ordinario, obtener pensión compensatoria en sede del art. 97 C.C.; petición de la que desistió en 25 de Julio de 2002, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de LLobregat, (autos 17/2002); ahora, con ocasión del divorcio instado por su ex-marido, formula reconvención y pide 600 euros por ese concepto (mensuales) a cargo del Sr. Enrique .

La sentencia de 21 de Enero de 2004, concede 250 euros, en medida tercera, contra cuyo pronunciamiento se alzó ante la Sala el actor, con invocación de preceptos y doctrina jurisprudencial que consideró aplicable el caso de autos, siendo contestado el recurso en escrito de 9 de Marzo de 2004, de la parte contraria, en apoyo de la tesis de la Sentencia. Tal es la questión decidendi, sobre la que la Sala se ha de pronunciar.

SEGUNDO.- La pretensión impugnatoria del actor Sr. Enrique para que la Sala deje sin efecto el pronunciamiento de medida 3ª de la sentencia de divorcio que concede a favor de Dª Gloria en 250 euros mensuales de pensión compensatoria, a cargo del recurrente, ha de prosperar. Y ello no solo porque la Sentencia de apelación de esta Sección 12, dictada en 11 de Junio de 1997, no reconociera tal derecho y ser improcedente formular la petición pasados cinco años, con motivo de contestar la demanda de divorcio y formular la reconvención, según tiene señalada en numerosas ocasiones, este mismo Tribunal (Sentencia de 19 de Noviembre de 1999, 19 de Abril de 2000, 10 de Febrero de 2000), y la Sección Dieciocho de esta Audiencia, en Sentencia de 12 de Abril de 2000, citadas por el recurrente, sino porque atendidas las circunstancias recurrentes en el divorcio se observa a traves de la prueba practicada, que la Sra. Gloria , no se hallaba en el supuesto contemplado en los art. 97 C.C. y 84 del Código de Familia y por ende, no concurre el desequilibrio económico.

Y ello porque la prueba practicada ha revelado que después de haber marchado de Sant Vicents D'Horts a Albacete, ha comprado un piso en dicha localidad, y un parking; fué administradora de una Empresa familiar de telefónia (VODAFON), ha heredado tierras de sus padres, de cuyo rendimiento nada se sabe, y la situación actual de desempleo, se desconoce, si es, o no coyuntural. Tales circunstancias viene reflejadas documentalmente (Documenrto 15 y 16 de demandad). tiene a su cargo el pago de hipotecas que suman mas de cuatrocientos cincuenta euros mensuales, por adquisición de parking y vivienda, lo cual son indicios de capacidad económica y creditica. Finalmente reconoció un interrogatorio haber adquirido en 2000 un vehículo Fiat. En contraste, la posición del Sr. Enrique resulta de sus declaraciones del IRPF, que en 1995 era de 1.735.302, más 26.000 ptas, por capital mobiliario y en el año 2002, ascendía a 16.429,18 euros, por rendimiento de trabajo y otros 6.285,08 autos por rendimientos de capital.

Los movimientos de sus cuentas en La Caixa no son significativos (Folios 349 a 366).

Respecto a sus trabajos en Empresa HISPANOLBA S.L. figura hoja salarial de Septiembre de 2002 por 827,84 euros, con pagas extraordinarias de 179,83; asi pues no hay tampoco base para poder apreciar el supuesto del hecho de la pensión que pide la Sra. Consiguientemente, procede acoger el recurso y absolver al Sr. Enrique de la prestación a que se le condenó en la Sentencia apelada.

TERCERO.- La estimación del motivo exime de la condena en costas de la alzada a las partes, cada una abonará las suyas y las comunes por mitad (art. 398 L.E.C.)

Fallo

Con ESTIMACION del recurso interpuesto por la representación del actor D. Enrique contra la Sentencia de 21 de Enero de 2004 dictada en Divorcio nº 487/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de LLobregat, en el que ha sido parte demandada y reconveniente Dª Gloria , con intervención del Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el pronunciamiento tercero de la sentencia apelada, ABSOLVIENDO al recurrente del pago de pensión compensatoria allí fijada y sin hacer condena en costas de la presente alzada a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.