Sentencia Civil Nº 536/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 599/2006 de 11 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00536/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)599/06

Asunto: ORDINARIO 542/05

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 VILLAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ

D .FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.536

En Pontevedra a once de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 599/06, en los que aparece como parte apelante-demandante/do: D. María Consuelo , asistido por el Letrado D.JOAQUIN BUCETA HAZAS , y como parte apelado-demandado/dante: D. Gabino Y Dª Juana , representado por el Procurador SR. SANJUAN FERNANDEZ , y asistido por el Letrado D. VICENTE NOGUEIRA SANTOS, sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm 3 DE VILLAGARCIA, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Abalo Alvarez, en nombre y representación de Dª María Consuelo contra D. Gabino y Dña. Juana representados por el Procurador Sr. Nartallo Méndez sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por María Consuelo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 11.10.06 para la DELIBERACION de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia impugnada desestima la demanda en la que se ejercita, como bien señala la sentencia apelada, una acción reivindicatoria en la que se encuentra embebida la acción negatoria de servidumbre de medianeria respecto del muro que sirve de separación a dos casas. Frente a dicha desestimación se alza la parte actora la cual si bien ya no pretende que la totalidad de la pared se declare privativa en su favor, ante la falta de prueba de signos externos contrarios a la medianeria ( arts. 573 y 574.2 CC ), y por lo tanto se aquieta con la consideración de medianera de la pared, pero ello no impide que insista en la consideración de privativa de la pared correspondiente a su casa que se alza por encima del punto común de elevación, y en consecuencia la parte demandada no puede servirse de la misma para elevar su casa.

La cuestión se plasma en su vertiente práctica en las fotografías obrantes al folio 85 en el informe del aparejador Sr. Inocencio , que contempla la situación anterior a la realización de las obras y la situación posterior. Antes de la realización de las obras queda claro que la casa de la parte actora era de mayor altura que la casa de los demandados. Con la realización de las obras añadiendo un piso más a la casa, utiliza la parte demandada la sobreelevación de la pared contigua de la casa de la parte actora, apoyando en la misma, e incluso superando en altura.

Como se ha dicho, ya no se cuestiona en esta alzada la consideración de pared medianera hasta el punto común de elevación de ambas casas. Pero si la parte de pared que supera dicho punto común y que es cerramiento de la casa de la parte actora.

SEGUNDO. La sentencia apelada realiza una breve mención respecto a este trozo de pared en el último párrafo del fundamento jurídico quinto y señala, dando a entender el carácter también medianero de ese tramo que, las obras ejecutadas por los codemandados tendrían cabida en los derechos que se derivan de la dicción literal del art. 579 CC , lo que, según la sentencia, excede del ámbito de enjuiciamiento de este litigio.

No se puede compartir dicho razonamiento. Seguramente que existe una errata y se refiere al art. 578 CC y no al 579 CC . El art. 579 CC expresa el derecho fundamental de los propietarios colindantes separados por una pared medianera; se refiere al uso de la misma, pero siempre y cuando se trate de una pared medianera en su totalidad, en la que no se puede incluir el supuesto que ahora nos ocupa pues la presunción de medianería solo abarca hasta el punto común de elevación ( art. 572.1 CC ), de forma que en la parte no común en la que solo se eleva una de las casas contiguas, tiene diferente tratamiento.

Como bien señala la parte recurrente, seguramente se estaba refiriendo al supuesto del art. 578 CC , como veremos .

Ante las dudas acerca de cual de ambas casas se construyó primero, pero incluso partiendo de que fuera la casa de la parte actora ( hay constancia documental del año 1908 mientras que, la primera constancia de la otra casa es de 1924, pero se desconocen las fechas de construcción ) , lo cierto es que la casa de la parte actora tenía, antes de las obras denunciadas ahora, mayor elevación que la casa de la parte demandada, y no existe prueba alguna de acuerdo entre los causantes de los litigantes cuando se construyó la segunda casa acerca de extender la medianería mas allá del punto común de elevación. En todo caso cabe señalar que, siendo cierto que la STS de 5 octubre 1989 invocada por la parte apelada presume, salvo prueba o signo en contrario, que la pared o muro que se construye en terreno propio es a costa del que edificó como único propietario, no es menos cierto que la meritada sentencia también considera razonable presumir que si uno edificó primero, el otro ha procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo.

El art. 577 CC , si bien no es directamente aplicable al caso ya que prevé la elevación de una pared medianera por solo uno de los copropietarios, pero al ponerlo en relación con el art. 578 CC lleva a la inevitable conclusión de que la parte de pared superior al punto común de elevanción tiene carácter privativo y no medianero. Según el art. 577 CC todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra aunque sean temporales. Por ello aunque en tal elevación se apoye en el muro común no conforma lesión de un hipotético derecho de vuelo , ni invasión alguna de una propiedad exclusiva, que no se detenta.

El ejercicio de la mentada facultad de elevación, que otorga el art. 577 CC , no está condicionada a la obtención del previo consentimiento del otro cotitular, y de esta forma se ha pronunciado la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1982 , al señalar que los derechos del art. 577 , "ni precisa consentimiento de los otros condóminos, ni del eventual concurso de los peritos...", y en el ámbito de la jurisprudencia menor podemos citar las sentencias de la AP de Toledo de 21 de enero de 1992 y las de la sección 4ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de mayo de 1999, 4 de febrero y 1 de abril de 2005 . Todas ellas citadas por la sentencia AP A Coruña de 2 febrero 2006 , sección 4ª.

En este mismo sentido, se expresa de nuevo el Tribunal Supremo en su sentencia, en esta ocasión de 28 de diciembre de 2001 , cuando afirma que "debe recordarse que dentro de tan especial relación, los propietarios de las fincas contiguas poseen una serie de facultades, a las que se refieren los artículos 577 a 579 del Código Civil , entre las que se encuentra no sólo la de alzar o profundizar la pared medianera, sin que para ello, según la doctrina mayoritaria, precisan el consentimiento de los demás interesados (aun cuando hayan de asumir los compromisos que respecto a gastos de conservación y de eventual reconstrucción y a indemnización de perjuicios establece el artículo 577 ) sino también las inherentes a su condición de dueño exclusivo de la mayor altura o elevación , en tanto cualquier propietario de predio contiguo no ejerza la que establece el artículo 578 , y entre ellas, sin duda alguna, las de apoyar en la misma su nueva edificación o la ampliación en sentido vertical de la anteriormente existente".

El art. 578 del CC contempla pues un supuesto de pared propia elevada sobre medianera, esto es pared que se asienta sobre terreno o cosa ajena, que la doctrina explica como atípico derecho de superficie o servidumbre de apoyo, en virtud del cual nace la obligación de los condueños de la pared medianera de tolerar lo que se construye encima de ésta última, pero, en cualquier caso, con el derecho que se les concede, por el invocado precepto, en elemental y justa contraprestación, de adquirir sobre ella los derechos de medianería, lo que conforma un claro supuesto de constitución legal o forzosa de la misma.

Ya con anterioridad a la publicación del CC el TS ( sentencia de 10-5-1884 ) había establecido la doctrina de que la pared divisoria entre dos casas puede reputarse medianera solamente en los puntos en que ambas concurren. En el mismo sentido la STS 19-6-1951, STS 28 diciembre 2001 y 20 marzo 2003 . Partiendo, especialmente las dos últimas citadas, del carácter privativo del trozo de pared que supera el punto común de elevación. La mayor altura pertenece en forma privativa al propietario de la elevación. Si bien tal derecho de propiedad se haya sometido a una fuerte limitación como es el derecho que otorga el art. 578 CC a los copropietarios que no contribuyeron a la elevación para adquirir los derechos de medianeria. Pero mientras no se haga uso de la facultad de adquirir la medianeria pagando proporcionalmente el importe de la obra , sin duda la parte elevada es propia del que la elevó, con todas sus consecuencias ( STS 2 noviembre 1962 ). Se trata de un derecho potestativo, mejor de una facultad de modificación jurídica para transformar un dominio privativo en comunidad medianera, pero hasta ese momento es, evidentemente, privativo.

En el supuesto que nos ocupa los demandados no han ejercitado dicha facultad, ni siquiera lo han intentado ya con anterioridad al inicio de la litis ya , una vez iniciada ésta, por vía recovencional, por lo que debe prosperar parcialmente la demanda en cuanto si bien no puede condenarse a volver a la situación anterior a las obras, ya que ello afectaría a lugares que no se refieren a la parte de pared privativa, si debe condenarse, concediendo menos de lo pedido pero dentro de la congruencia exigible, a realizar las obras necesarias para eliminar el apoyo sobre la parte de pared privativa propiedad de la parte actora, y reponer la bajante de aguas pluviales a su estado anterior a la realización de la obra, como consta en las fotografías obrantes al folio 85.

TERCERO. En lo que se refiere a la caseta construida en el patio posterior por la parte demandada, las alegaciones de la parte recurrente pretenden una valoración subjetiva e interesada de parte que no hacen desmerecer en modo alguno la objetiva valoración del Juez "a quo" y que se plasma en la evidencia del acta notarial de presencia en fecha 27-9-2004. A la vista del mismo y del resto de la prueba practicada, teniendo en cuenta que lo que se ejercita es una acción reivindicatoria sobre una franja de terreno de 40 cms. del patio de la parte recurrente, y ninguna otra, sin que pueda variarse en esta alzada por contravenir el objeto del recurso de apelación, no pueden estimarse acreditados los requisitos que de forma unánime viene exigiendo la Jurisprudencia.

Es sabido que los requisitos que han de concurrir para la eficacia de la acción reivindicatoria son : título por parte de quién reclama la propiedad e identificación de la cosa (STS 23-1-89 ). Por lo tanto el primer y fundamental requisito es la acreditación del título . Si se invoca una adquisición derivativa se deberá probar el acto por el que adquirió y que la propiedad correspondía al transmitente más allá del tiempo necesario para adquirir por usupación. Si la adquisición fué originaria, probará su adquisición. Y la identificación de la cosa. Tanto la acción declarativa de dominio como la reivindicatoria, según tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en SS 17-5-83, 17-1-84 y 20-9-84, 17-3-86 y 28-11-86 y 23-6-88, 7-10-88 y 28-11-88, exige que quién la ejercite acredite dominio sobre la finca que reclama, con independencia del título que pueda o no tener el demandado (S 1-12-89); así como la adecuada identificación y localización exacta de la finca, y con toda precisión que exige la Jurisprudencia (SSTS 14-5-74, 12-4-80, 6-10-82, 31-10-83, 25-2-84, 20-12-89 ). La identificación que, al demandante se le impone, no consiste solamente en fijar con precisión y exactitud la situación, cabida y linderos de la finca, sino que, además, hay que demostrar que el predio identificado sobre el terreno es precisamente aquel a que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que el actor funde su pretensión, identificación que implica un juicio comparativo ante la descripción que se hace de la finca real contemplada, y a la que se refiere en los títulos el demandante, que lleve al juzgador a la firme convicción de que aquélla y ésta son una misma finca. (STS 9-6-1982, 17-6-1986, 7-6-1988, y 17 marzo 2005 entre otras ).

En el caso enjuiciado falla claramente la identificación de la parte de finca reivindicada por la parte recurrente. No existe prueba alguna que permita mantener la certeza exigida por la Jurisprudencia para determinar que la parte demandada al construir la caseta se adentró 40 cms. en el patio de la parte recurrente , sobre todo cuando existe un cierre metálico que, de continuar hasta el final , no habría sido sobrepasado por la mencionada construcción.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no ha lugar a especial imposición en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 Villagarcía de Arosa el 22 mayo 2006 en el juicio ordinario nº 542/05, y en consecuencia procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por la recurrente contra Don Gabino y Doña Juana condenando a estos a realizar las obras necesarias para eliminar el apoyo sobre la parte de pared privativa propiedad de la parte actora declarada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución ( la parte de mayor elevación que se observa en las fotografías obrantes a los folios 85 y 95 antes de la realización de las obras ), y reponer la bajante de aguas pluviales a su estado anterior a la realización de la obra, como consta en las fotografías obrantes al folio 85, desestimándose el resto de pretensiones, sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.