Sentencia Civil Nº 536/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 378/2006 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00536/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2006

SENTENCIA Núm.536/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintitrés de Noviembre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, los presentes autos de J. Verbal nº 140/06 (Oposición a Juicio Monitorio nº 1441/05), Rollo núm. 378/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón; entre partes, como Apelante ASTUR-ARMARIO SL, representado por el Procurador Sr. Moliner Glez, bajo la dirección letrada de Dª. Begoña Bárcena Sánchez, como Apelado Lucas , representado por el Procurador D. Sr. Lorenzo Álvarez, bajo la dirección letrada de D. Álvaro López Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de Abril de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la oposición a la demanda de juicio monitorio, debo condenar y condeno a D. Lucas , representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Lorenzo Álvarez, a que pague a la entidad Astur-Armario SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner Glez, la cantidad de novecientos setenta y dos euros con cuarenta y cinco céntimos (972,45 €) más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda de juicio monitorio, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad ASTUR-ARMARIO SL, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 378/06 , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la Votación y Fallo el día 16 de octubre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio monitorio por la entidad Astur Armario S.L. frente a D. Lucas , en reclamación de 2.161 € por la instalación/adecuación de tres armarios empotrados en la vivienda del demandado, por este se presentó escrito de oposición, alegando, en síntesis, realización muy defectuosa de la obra que el fue encargada-exceptio non adimpleti contractus, solicitando la celebración de la vista y siguiendo los tramites del juicio verbal se dicte sentencia desestimando la demanda interpuesta con imposición de costas a la actora. Se dicta sentencia en la instancia estimando en parte la oposición a la demanda, condenando al demandado a pagar una cantidad inferior a la reclamada. Por estimar el juzgador a quo, en síntesis, que de la pericial judicial practicada se ha acreditado que los armarios instalados presentan defectos por una incorrecta ejecución de los trabajos encomendados con un coste de reparación entre un 50 y 60% del precio del contrato, y en consecuencia, ejercitada en el escrito de oposición en el monitorio la exceptio non rite adimpleti contractus", contrato no cumplido adecuadamente, tiene derecho a descontar un 55% del precio del contrato, por lo que solo debe abonar a la actora la suma de 972,45 € más intereses.

Sentencia que se recurre en apelación por la actora alegando como motivos: 1.- nulidad de actuaciones por infracción del art. 185.4 en relación con los arts. 225.3 y 447.1 de la LEC y arts. 24.1 y 2, y 120.3 de la Constitución. 2 .- nulidad de actuaciones por infracción y/o vulneración de los arts. 216,218 y 225.3 LEC , en relación con los arts. 11.3, 283.3 y 248.3 de la LOPJ y 24.1 y 120.3 de la Constitución. 3 .- Subsidiariamente, denuncia error en la valoración de la prueba con infracción por vulneración y/o interpretación errónea de los arts. 217 y 348 LEC en conexión con la aplicación indebida de los arts. 1091,1098 y 1101 del CC y la interpretación errónea de los arts. 1544 y 1588 y ss. del CC . Suplicando que se revoque la sentencia de instancia y se declare la nulidad de actuaciones con reposición de de las mismas al momento de haber concluido la práctica de la prueba, a fin de realizar las alegaciones y/o conclusiones que se estimen oportunos, subsidiariamente, se declare la nulidad de actuaciones con su reposición al momento previo al dictarse la sentencia, a fin de que se subsane la incongruencia denunciada; subsidiariamente, se estime en su integridad la demanda en los términos solicitados.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo, nulidad de actuaciones, porque en la vista del juicio practicada la prueba no se le dio traslado a la recurrente para conclusiones, formulada que fue protesta, se rechaza. La nulidad de actuaciones conforme a lo dispuesto en el art. 238 de la LOPJ requiere, no ya que se produzca una infracción de las normas procedimentales, sino que exista una efectiva indefensión derivada de dicha conculcación, que, en todo caso, no se produce. A mayor abundancia, dicho trámite no viene contemplado en la regulación del juicio verbal, pues el art. 447-1 de la LEC señala que practicadas las pruebas se dará por terminada la vista y se dictará sentencia, aunque sí en la norma general de celebración de vistas. Por ello, el hecho de que se pueda permitir a las partes en dicho procedimiento realizar unas conclusiones sobre el análisis y crítica de la prueba, como es norma general del art. 185 LEC , el hecho de que no se haya permitido en este caso, se trata, en todo caso, de una mera irregularidad que no produce indefensión; pero es que, además, la recurrente ha tenido ahora en esta instancia la posibilidad de alegar al respecto lo que ha tenido por conveniente, por lo que ninguna indefensión se le ha producido. En este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Audiencia (Sec. 5ª, S. de 29-9-06 , entre otras). En consecuencia, no podrá considerarse menoscabado ningún derecho ni garantía constitucional cuando la denegación del trámite solicitado se ha producido debidamente en aplicación estricta de una norma legal, cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda.

Como segundo motivo se alega, nulidad de actuaciones por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia, argumentando, en síntesis, que se estima erróneamente que el demandado ejercita la excepción de incumpliendo parcial y/o defectuoso - exceptio non rite adimpleti contractus, cuando ha sido la de incumplimiento total -exceptio non adimpleti contractus, atribuyendo al demandado un pedimento inexistente y distinto al reclamado en la oposición, alterando con ello la causa petendi del demandado, con manifiesta contradicción del principio de contradicción y del derecho de defensa, si se tiene en cuenta que este reclamaba el reconocimiento de un incumplimiento total contractual y se le dispensara de su obligación de pagar el precio, entendiendo la recurrente que solicitada por el demandado la desestimación de la demanda sin articular reconvención en orden a la reclamación de partidas defectuosas que tampoco concretó y/o formalizó, resulta acreditada la incongruencia del fallo.

Motivo que se rechaza, pues, en primer lugar, no es cierto que el juzgador a quo haya modificado la causa petendi alterando la acción ejercitada, pues dicha circunstancia, como reconoce la propia recurrente, solo sucede cuando ejercitada una acción y producida una defensa frente a ella estimara el tribunal otra acción diferente, dictándose sentencia sin existir verdadera contradicción y sin que sobre el punto objeto de resolución hubiera existido debate ni defensa. Cosa que no sucede en el caso enjuiciado, alegada que ha sido en la oposición al monitorio, incumplimiento del contrato, haciendo continuas referencias a la ejecución incorrecta de los trabajos ejecutados por la actora en los armarios, "evidentes y graves deficiencias", "deficiente o defectuosa instalación", "la mercantil ha realizado de un modo muy defectuoso la obra que le fue encargada", y solicitando para el caso que se negara la ejecución defectuosa de los trabajos la practica de prueba pericial por un arquitecto técnico que emitiera informe sobre los extremos indicados en el escrito de oposición (características y dimensiones de los armarios, si se adaptan los elementos instalados de forma correcta a las mismas...sobre cualquier otra irregularidad o mala ejecución que se observe), prueba que se practicó, haciéndola extensiva igualmente a la ampliación solicitada por el demandado y a los extremos solicitados por la demandante. Sin que pueda decirse que el demandado no concretara las deficiencias ni mucho menos que no hayan sido sometidas al principio de contradicción. Conocido pues por la demandante el motivo o las razones del impago, y habiendo hecho las manifestaciones sobre ello que estimó a su derecho, no pueda alegar que se haya producido una vulneración o infracción del derecho a la defensa al estimar el juzgador a quo que solo ha existido un cumplimiento defectuoso, a la vista del resultado de la prueba pericial practicada, acreditada que ha sido la existencia de defectos en la ejecución de los trabajos encargados, era obligado abordarlo en la sentencia dicho incumplimiento como de cumplimiento defectuoso, exceptio non rite adimpleti contractus, pues quien pide lo más pide los menos, minorando, en consecuencia la cantidad reclamada en un porcentaje comprendido dentro de los limites fijados por la pericial como coste de reparación de dichos defectos o desperfectos. Sin que ello suponga incongruencia alguna, ni mucho menos que se haya otorgado más de lo pedido por el demandado, que era su libre absolución, ni que se haya modificado la causa de pedir.

TERCERO.- Como tercer motivo, subsidiariamente, denuncia la recurrente error en la valoración de la prueba, alegando que las conclusiones del juzgador de instancia resultan equivocadas al sustentarse en el informe pericial, que adolece de una manifiesta falta de motivación, y no justifica debidamente la valoración económica de los defectos, además de resultar desorbitada su cuantía. Motivo que se rechaza.

Pues las alegaciones, o más bien descalificación, que hace la recurrente del informe del perito judicial, Sr. Canela Escandón, arquitecto técnico, carecen de base alguna. En primer lugar, basta una simple lectura del mismo (folios 55 a 57) para apreciar que se describen de forma detallada y concreta los defectos existentes, segundo, se ratificó en el mismo en el acto del juicio contestando razonadamente a cuantas aclaraciones le fueron solicitadas por las partes y juzgador de instancia, resultando sorpresivo que ahora la recurrente manifieste que el mismo carece de motivación y no justifica debidamente la valoración económica. Máxime cuando en el acto del juicio (video) el perito judicial preguntado sobre el precio de reparación de dichos defectos o desperfectos, respondió, en síntesis, que dependía principalmente del coste de la mano de obra, del profesional que la efectuara, y que se debía tener en cuenta que en el proceso de reparación no es extraño que se dañen piezas, inicialmente no defectuosas o dañadas, al proceder a su desmontaje hasta llegar a la dañada, que su coste estaría

entre un 50 y 60% del importe reclamado, y preguntado por el juzgador a quo si el porcentaje del 50 o 60% se refería al importe reclamado o precio del contrato, 2.161 €, contestó afirmativamente. En consecuencia, ninguna razón le asiste a la recurrente para alegar que su cuantía le resulta desorbitada, buena prueba de ello es que la misma, no solo da razón concreta alguna sobre la falta de motivación ni de los criterios de cuantificación seguidos, sino que, tampoco cuantifica la misma.

CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la recurrente, desestimado que es el recuro de apelación interpuesto; art.398 LEC .

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "ASTUR ARMARIO S.L", contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2006 , dictada en los autos de Juicio Verbal nº 140/06, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón, Rollo nº 378/06 , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente; con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.