Sentencia Civil Nº 536/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 408/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00536/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 408 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 679 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Abelardo , Patricia

PROCURADOR: MARIA BELEN AROCA FLOREZ

APELADO: Carmen , Juan Ignacio ; Olga , Carlos Jesús ; Rogelio , Lucas

PROCURADOR: MARIA DEL CARMEN VINADER MORALEDA; SIN PROFESIONAL ASIGNADO; VICTOR REQUEJO CALVO

En MADRID, a once de octubre de dos mil siete.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de cuaerno particional y otros pronunciamientos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes Dª Patricia y D. Abelardo representados por la Procuradora Sra. Aroca Flórez y de otra, como apelados demandados Dª Carmen y D. Juan Ignacio representados por la Procuradora Sra. Vinader Moraleda, como apelados demandados D. Lucas y D. Rogelio representados por el Procurador Sr. Requejo Calvo y como apelados demandados incomparecidos Dª Olga y D. Carlos Jesús , seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 13 de junio de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. BELEN AROCA FLOREZ en nombre y representación de Dª. Patricia Y D. Abelardo contra Dª. Carmen , D. Juan Ignacio , Dª. Olga , D. Carlos Jesús , D. Lucas Y D., Rogelio , representados por los procuradores Dª. CARMEN VINAGER, D. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ Y D. VICTOR REQUEJO CALVO, respectivamente, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

No estimándose, así el allanamiento formulado por los codemandados Dª. Olga Y D. Carlos Jesús por cuanto se considera en contra de intereses de terceros.

Con expresa imposición de las costas al actor.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia desestimatoria de la acción entablada se formula el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. En la demanda rectora de la litis se interpuso acción tendente a declarar la nulidad de la partición de la herencia de Don Daniel protocolizada a medio de instrumento público de fecha 7 de Mayo de 2005 ante el Notario de Madrid Don Luis Jonquera García. Los motivos que en opinión de los actores llevaría a la precitada nulidad serían fundamentalmente dos el no haberse ajustado por los contadores partidores a las instrucciones del testador habiendo incumplido de forma palmaria y manifiesta su voluntad expresada en testamento, y en el hecho de haber dado carácter ganancia a uno de los bienes que integraban la herencia cuando en realidad era un bien privativo, por lo que debió computarse en su totalidad en la herencia del finado. Aparte de la antedicha declaración de nulidad se peticionaba la remoción del cargo de los contadores partidores y al rendición de cuentas de los mismos. La sentencia desestimó dichas peticiones lo que motiva la interposición del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Planteados en esta forma los términos de la litis, debe comenzar por la primera de las peticiones de nulidad del cuaderno particional. La misma descansa, según se afirma en la demanda y se repite en el recurso, en no haberse cumplido con la voluntad real del causante infringiendo lo dispuesto y ordenado por el mismo en su testamento en lo atinente a la conmutación, capitalizándolo, del usufructo vidual que a la esposa le correspondía. Realmente de la lectura del escrito de demanda y de la fundamentación del recurso, parece deducirse que al abrigo de dicho motivo pareciera que lo que realmente se pretende es impugnar el cuaderno particional por haber mediado dolo en la confección del mismo por parte de los contadores partidores, así se habla de maquiavélico reparto, insinuando que ello se debía a los intereses particulares de los contadores, y en fin, parece decirse que además se ha producido una falta de igualdad en los lotes lo que en opinión de la parte favorecería de forma notoria y desproporcionada a la viuda, en detrimento de los herederos apelantes, hijos del primer matrimonio del causante, haciendo hincapié en que uno de los contadores partidores tenía parentesco por afinidad con la viuda, y el otro la representaba en las cuestiones relativas a la herencia. Sin embargo a pesar de dichas manifestaciones deslizadas en el recurso, la causa de nulidad que se invoca no es ni el dolo causante en la confección del cuaderno particional, ni la falta de igualdad o semejanza entre los lotes, no invocando ni la rescisión por lesión de la misma ni siquiera con carácter subsidiario, ni la nulidad por entender que se produjese una desigualdad tal que exceda de los presupuestos que pueden dar lugar a la rescisión o adición de la partición, sin tan siquiera citar el art. 1061 del Código .

Quedando pues reducida la primera causa de nulidad de la partición al supuesto de haberse contravenido por los contadores partidores la voluntad del testador, el motivo se hace descansar en la dicción de la cláusula segunda del testamento otorgado en su día por el finado que después de legar a su esposa el pleno dominio del tercio de libre disposición, establece "Ordena el testador que para el pago del pleno dominio del tercio libre, así como en conmutación del usufructo legal que le corresponda, se adjudique a su esposa el pleno dominio de los siguientes bienes...." De la expresión ordena el testador.... , en conmutación del usufructo que le corresponda...." deducen los apelantes que el testador había ordenado la conmutación del usufructo vidual por lo que no habiéndose hecho así en el cuaderno particional que se impugna se ha vulnerado la voluntad del testador. El motivo así esgrimido no puede prosperar ni ser atendido. En efecto, con carácter general debe indicarse que la partición, que es un acto jurídico declarativo que tiene como finalidad liquidar el caudal hereditario y dividirlo, adjudicando la correspondiente parte concreta de bienes a cada heredero, tiene distinta naturaleza jurídica según sea judicial realizada por el testador o contador partidor, o realizada por los coherederos, en este último caso en un acto jurídico plurilateral que comporta una conjunción de voluntades que se acerca a lo que es un verdadero contrato. La partición de autos es una partición realizada por contador-partidor, cuya naturaleza jurídica es la de un acto jurídico unilateral como la realizada por el testador, por lo que no sería preciso el consentimiento de los herederos, pero que obviamente deberá llevarse a cabo por contador-partidor convenientemente designado, en plazo hábil y ajustándose a la voluntad del testador, siempre con el respeto de los limites derivados de la regulación de la sucesión forzosa. En este sentido se ha venido manifestando con reiteración el Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras de 15 Abr. 1963, 17-6-- 63 y 18 Feb. 1987 , resaltando que la ausencia de naturaleza contractual de la misma excluye la necesidad de consentimiento de los interesados y que salvo notorias extra limitaciones de las cláusulas testamentarias, deben ser respetadas por los Tribunales, mientras que las legítimas queden incólumes.

Por lo que hace a la interpretación de los testamentos el artículo 675 dispone que "toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de las palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme con la intención del testador según el tenor del mismo testamento". En cuanto a la aplicación de este artículo 675 la STS señala como jurisprudencia pacífica que "el elemento primordial para conocer la voluntad del causante, ha de ser el tenor del propio testamento, y dentro de su tenor, atenerse a su literalidad, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador y sólo en el caso de que sugiere la duda se observará lo que aparezca más conforme con la intención, sin que, por otra parte, sea lícito al intérprete extender las disposiciones testamentarias más allá de la expresión literal, y sólo permisible la búsqueda de la voluntad, por otros medios probatorios cuando ésta aparezca oscura, ambigua, contradictoria o dispar entre las palabras utilizadas y la intención. Por su parte la STRS de15 12-.05 ha seguido manteniendo en esa línea que "De inicio hay que recordar la abundante jurisprudencia que considera: a) que en la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador (sentencias de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003 , entre muchas otras); b) que la interpretación de los testamentos es competencia de los Tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria y que sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sea ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la ley (sentencias de 14 de mayo de 1996, 30 enero 1997, 21 de enero de 2003, 18 de julio de 2005 , entre muchas otras); y c) que en la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y que sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto (como ya anunciaban las sentencias de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971 y que continúan las sentencias, de 18 de julio de 1991,18 de julio de 1998,23 de febrero de 2002 , entre muchas otras. Pues bien aplicando dichas pautas interpretativas a pesar de que se indica que las conclusiones de la Juzgadora parten de premisas erróneas, lo cierto es que no pueden motejarse las conclusiones de la misma de ilógicas, arbitrarias o contrarias a algún precepto legal. En efecto del sentido literal de la cláusula segunda en lo referente a la voluntad del testador de que se le adjudiquen a la viuda determinados, no puede inferir que haya sido su voluntad de forma clara y terminante la conmutación del usufructo vidual, sino que para el caso de que se haga, como lo demuestra la expresión conmutación del usufructo que le corresponda, se le pague con esos bienes no sólo el usufructo sino el tercio de libre que le deja, sin perjuicio de que sean completados si no llegasen, pues de haber querido la conmutación en cualquier caso lo habría expresado así. Por otra parte si como se ha dicho la partición hecha por contador partidor, en cuanto participa de la naturaleza de partición hecha por el testador debe ser mantenida salvo que se produzcan clarísimas extralimitaciones de las cláusulas testamentarias, y lo cierto es que no puede decirse que se produzca dicha extralimitación, sobre todo si se ha intentado hacer la misma si bien no hubo acuerdo entre los herederos. Pero es que además según el art. 839 la posibilidad de conmutar el usufructo es un derecho o una facultad de los herederos, y aunque algún sector doctrinal estima que puede ser impuesto por el testador lo cierto es que en principio a quien le corresponde la iniciativa a los herederos. Y es que el art. 839 ofrece tres posibilidades de conmutación del usufructo no sólo su capitalización en metálico y para el caso de que no haya acuerdo se producirla mismo por mandato judicial. En este sentido la STS 4 Octubre de 2001 , establece "evidente es, que la propia sanción del art. 839.1 .º, al hacer constar que los herederos puedan satisfacer al cónyuge su parte de usufructo asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital efectivo procediendo por mutuo acuerdo y en su defecto por virtud de mandato judicial «viabiliza la declaración judicial al respecto realizada por la Sala sentenciadora, ya que, partiendo del dato incuestionable de que no existe ni existió ese mutuo acuerdo, que, obvio es, abarca a un consenso no sólo de herederos sino también con la participación del propio cónyuge viudo como titular de su cuota, en este caso, según lo dispuesto en el art. 838 ascendente a los dos tercios de la herencia, cuando no exista ese mutuo acuerdo dicha satisfacción se adoptará en virtud del mandato judicial, y aquí el mandato judicial es el de la Sentencia recurrida, la cual, pues, escoge el segundo modelo previsto, «asignándole los productos de determinados bienes», con lo que, además, cumple --no se olvide-- con lo ordenado en la precedente Sentencia dictada en 3 Dic. 1992, según se especifica en el F.J. 2º , al decirse literalmente,«... en cuya parte dispositiva, entre otras, establece que, sin perjuicio del usufructo vidual que se concretará en la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales»; esa concreción, pues --se reitera-- es la que, asimismo, refuerza la fórmula empleada por la Audiencia, y sin que, en ello obste para nada la reserva del párrafo segundo de citado art. 839 , que, supone sin más, una garantía para preservar tales derechos del cónyuge, en tanto en cuanto, no se determinen la forma de satisfacción de dicha cuota. " Pues bien en el presente caso de la abundante documentación obrante en autos se desprende que se ha intentado hacer la capitalización del usufructo, si bien no hubo acuerdo entre los herederos y la viuda del testador, lo que por si sólo no es indicativo ni de dolo ni de mala fe, sin que por los herederos disidentes se hayan acudido a la autoridad judicial para proceder a la conmutación del usufructo vidual y es que la capitalización es una de la formas de extinción del usufructo, ahora bien, si no existe acuerdo como es el caso no se entiende que no haya solicitado al Juzgado para que si se negaba la nulidad de la partición procediese a la conmutación del mismo, bien en dinero bien en bienes, como permite la sentencia antes citada, por lo que no es procedente declarar la nulidad de la partición por este motivo.

TERCERO.- por lo que hace al segundo de los motivos que justifica la nulidad de la partición el mismo no puede ser atendido. En efecto, se peticiona la nulidad de la partición por no haberse computado en el cuaderno particional bienes propiedad del causante. Se hace referencia a una casa edificada en una finca, de carácter privativo, sita en la localidad de Talavera de la Reina, aduciéndose que el edifico realizado en la misma era también privativo por haberse construido con anterioridad a contraer matrimonio. Desde luego el motivo no puede prosperar pues como afirman los contadores la cusa de haberse computado de esa forma es que la obra nueva a la que se refiere la edificación está inscrita c como ganancial en el Registro de la Propiedad, por lo que en ningún caso pueden los mismos atribuir a un bien inscrito como ganancial el carácter de privativo, sin perjuicio de las acciones a las que se crean con derecho los herederos, no siendo este el pleito donde se pueda ventilar dicha cuestión, pues ni tan siquiera se ha pedido en el suplico de la demanda. Además olvida que según lo preceptuado en el art. 1355 que los cónyuges de común acuerdo podrán atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a titulo oneroso durante el matrimonio cualquiera que fuera la procedencia del precio y la forma y plazos en que se satisfaga el mismo, por lo que debe rechazarse el alegato

CUARTO.- Que por lo que hace al resto de las acciones acumuladas en la demanda, remoción de los contadores y rendición de cuentas, deben ser asimismo desestimadas; respecto de la remoción de los contadores es lo cierto que no habiéndose dado lugar a la nulidad de la partición cesan en sus casos al hacerse la misma, y si bien parece que la petición se hace para evitar que en caso de una supuesta nulidad no pudieran seguir ejerciendo su cargo debido la denunciada parcialidad con la que han actuado, es lo cierto que no habiéndose acordado la nulidad de la partición y no habiéndose demostrado esa supuesta parcialidad, no cabe sino desestimar la petición por haberse extinguido la función de los contadores con la partición, y quedar la petición absolutamente vacía de contenido. Por lo que hace a la rendición de cuentas, lo cierto es que los contadores no tienen la condición de albaceas, aunque se le apliquen analógicamente alguna de sus normas, y además no consta que hayan administrado los bienes hereditarios, ni que hayan percibido las rentas, por lo que deberán pedir la rendición de las cuentas a la viuda o a quien se acredite que ha administrado el caudal hereditario.

QUINTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la Procuradora Sra. Aroca Flórez en nombre y representación de Dª. Patricia y D. Abelardo , contra Sentencia de fecha 13 de junio de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario 679/05, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.