Sentencia Civil Nº 536/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 962/2007 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimosexta

ROLLO Nº 962/2007 -A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1027/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 41 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 536/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario, número 1027/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona, a instancia de AUXILIAR IBERICA, S.A., representada por el Procurador de los tribunales D. Angel Joaniquet Ibarz, contra COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A., representada por el Procurador de los tribunales D. Angel Quemada Cuatrecasas; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de mayo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, sentencia que también fue impugnada por la parte actora en el trámite de oposición al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por AUXILIAR IBÉRICA,S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Joaniquet, contra CONSTRUCTORA PIRENAICA,S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Quemada, debo de condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 108.482,66 euros de principal más los intereses legales desde demanda y hasta la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 LEC . Desestimando lo restante pedido en demanda y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito motivado en el que, además, impugnó también la sentencia recurrida. De cuya impugnación se dió traslado a la apelante principal, que se opuso a la impugnación mediante escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, dejando aparte la cuestión de determinadas facturas pendientes que fueron objeto de allanamiento expreso recogido en auto de 12 de marzo de 2007 , reclama el lucro cesante derivado de la anulación del pedido de suministro de mortero lechada concertado con la demandada en 27 de abril de 2005 así como la reducción de la cantidad de suelo cemento. Reclama también por el perjuicio que implicaba en aquellas circunstancias un mayor coste de explotación derivado de la instalación y desinstalación de una planta móvil a pie de obra.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda, no dando lugar a compensación por el coste relacionado con la planta móvil, pero sí a una compensación por los otros conceptos que cifra en 108.482,66 euros.

Contra la referida resolución recurre la parte demandada reiterando su petición de plena desestimación de la demanda con imposición de costas al demandante e impugna también la sentencia la parte demandante reiterando en esta alzada su pretensión inicial que solicita se estime íntegramente.

SEGUNDO.- Es un hecho admitido que la necesidad de reducir los metros cúbicos tanto de mortero lechada como de suelo cemento, derivó de la imposición por parte del dueño de la obra -Gobierno Balear- de abrir al tránsito el tramo de obra correspondiente al acceso a la Universidad en un plazo más breve de lo inicialmente contratado entre ellos. Para cumplir con las nuevas exigencias de la propiedad de la obra, la demandada procedió a sustituir el proyecto inicial en cuya contemplación se habían firmado los contratos con el demandante, por otro de ejecución más rápida en el que no se contempla el uso de mortero lechada para estabilización del suelo, sino que se hizo por el sistema de "vía seca" y, a su vez, decidió dar entrada a otro proveedor en el suministro de suelo cemento, lo que significó la reducción de los metros cúbicos contratados al demandante.

Hacemos propia y damos por reproducida la argumentación del Juzgado sobre interpretación del contrato de 27 de abril . Esta contratación no fue puramente orientativa e incluso podría añadirse que la referencia a posibles variaciones en más o en menos del volumen contratado contenida en otros contratos (no en este), tiene un sentido comercial que no puede llevarse al extremo de justificar la pura supresión de determinado pedido o reducción de otro en más de la mitad afectando a una contratación de importante alcance económico.

La empresa demandada afirma la existencia de una modificación verbal del contrato, al igual que hubo otras también significadas reconocidas de adverso (como lo es p. ej. la reducción del precio del suelo cemento por aportación de la demandada de los áridos). Pero lo cierto es que la modificación de que estaríamos hablando, que implica la supresión de pedidos por importe de algo más de 827.000 euros, no tiene el reflejo documental que cabría esperar. Ni de forma directa, ni siquiera a través de comunicaciones indirectas. Por lo demás, si el art. 57 del código de comercio previene que no se otorgue prevalencia a la sola declaración testifical en contratos de determinada significación económica, debe hacerse notar que, en realidad, tampoco existe en el presente caso prueba testifical que advere la realidad de una novación contractual. El único testigo al que se le preguntó sobre este tema, el Sr. Eusebio , lo más que llegó a confirmar es que la demandada "comunicó" al demandante que, por razón de la imposición de la Administración, se suprimía el pedido de mortero lechada añadiendo que "hubo un par de discusiones fuertes, pero no había otra solución". Verdaderamente la única solución que tiene el contratista ante el desistimiento del dueño de la obra, según establece el art. 1597 del código civil es la de asumir la situación y reclamar en su caso los gastos y la utilidad que pudiera haber obtenido de la obra. Esto es lo que hizo y esto es lo que hace el demandante y no hay en autos prueba de que aquel desistimiento fuera aceptado con generosidad liberatoria por la parte demandante. En su día parece se habló de compensar al demandante mediante contratación para otras obras que enumeró el Sr. Gabino en juicio pero parece que aquellas conversaciones no han llegado a nada concreto que pudiera reconocerse como novación de los contratos.

No existiendo prueba bastante de una novación que relevara a la demandada de cualquier responsabilidad por la drástica reducción del objeto del contrato de 27 de abril de 2005, consideramos que lo propio es desestimar el recurso de la parte demandada, haciendo por lo demás propios y dando por reproducidos los detallados y meditados argumentos expuestos en la sentencia que se recurre.

TERCERO.- En relación a la planta móvil que se instaló a pie de obra, pasa algo parecido. En este tema es la parte demandante quien afirma la existencia de un acuerdo (de contenido difuso) con la parte demandada. A pesar de la entidad económica del asunto, tampoco hay documento directo ni tampoco prueba documental referencial, ni testigos que afirmen inequívocamente la existencia y, menos aún, el contenido concreto de tales pactos verbales. Tan sólo se señalan indicios, como sería la intervención de personal de obra de la demandada en la instalación de la planta, lo que resulta explicable por otros motivos.

Por lo demás concurren diversos aspectos que consideramos significados para la resolución de este aspecto: 1.- Por un lado, el representante legal de la demandante reconoció que tenía prevista la adquisición en el ejercicio económico del año siguiente de una planta móvil. El pedido de COPISA, que por supuesto no establecía compromiso alguno sobre este punto, lo único que habría provocado sería el adelanto de la ocasión. 2.- Por otro lado, no había propiamente necesidad de instalación de una planta a pie de obra cuando resulta que la planta principal del demandante está a relativamente corta distancia de las obras (los testigos hablan entre 2 y 4 kilómetros). 3.- Cuando la planta empieza a ser operativa, la obra de acceso a universidad estaba ya muy avanzada, de ahí la extrañeza de tal montaje explicada por el testigo Sr. Mauricio , apreciación igualmente compartida por el testigo Don. Eusebio . Esto concuerda, por otro lado, con el hecho de que la puesta en marcha de la planta se previó para 30 de septiembre y el tramo que originó la urgencia tenía que ponerse en servicio en igual fecha, pues el 2 de octubre se tenía que hacer la inauguración, como así se hizo. 4.- Si la adquisición de una planta móvil (al año siguiente o ese año, al efecto es igual) implica que se tenga que instalar en algún sitio, resulta que precisa e innecesariamente se instaló esta en terrenos que son de la madre política del demandante, mejor dicho, de la sociedad que controla la madre política del administrador de la sociedad demandante. 5.- Se instala precisamente en una época en que los compromisos del demandante hacían necesaria una mayor producción; en este sentido la declaración Don. Eusebio fue clara, refiriendo la capacidad de producción de la planta principal y lo que podía dar de sí la móvil, relatando turnos de 5 a 9 de la mañana en razón de otros compromisos del demandante, por lo que la planta en cuestión parece más haberse adquirido como complemento de capacidad producción de la empresa demandante, que no por su carácter de móvil aunque, evidentemente, también posea esa otra utilidad pero que de momento parece eventual y secundaria porque 6.- Lo último que se sabe es que la planta sigue en tales terrenos, lo que refuerza la apreciación expuesta.

Todo lo expuesto nos lleva a mantener la sentencia apelada también en este aspecto, asumiendo lo expuesto por el Juzgador de Primera Instancia.

CUARTO.- En orden a la cuantificación del lucro cesante, observamos que el peritaje del Sr. Carlos Manuel está construido focalizando el coste indirecto en función de la planta móvil, como sí identificara ésta concreta instalación con la empresa demandante a la hora de calcular los costes indirectos del "beneficio real (perdida)" que concluye, cuando más bien parece claro que aquella planta móvil no es sino un elemento más dentro de la empresa y además empezó a ser operativa ya bastante avanzada la obra.

En razón de lo expuesto en el fundamento anterior es claro que no procede una indemnización independiente por "sobrecoste" por razón de la instalación de la planta móvil, de manera que no puede identificarse la cantidad señalada por el Juzgado (que expresamente rechaza indemnizar por este motivo) precisamente con el sobrecoste para solicitar que, además de tal cantidad, se indemnice el lucro cesante por el material no servido como algo distinto de lo informado por el perito y que es lo que el Juzgado identifica con la conclusión del perito.

En cualquier caso, lo cierto es que no hay pericial alternativa; que no es de aplicación al caso lo dispuesto en el arts. 151.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y debiéndose hacer notar finalmente que la indemnización indicada por el perito y aceptada por el Juzgado es razonable y proporcionada al conjunto de las circunstancias pues lo que dejó de facturar la empresa demandante eran 557.690 euros (264.272 euros por el mortero lechada contratado que no se llegó a poner y 293.418 euros por los 16.438 m3 de suelo cemento, a 17,85 euros que no se llegaron a servir). Por lo que la compensación de 108.482,66 euros representa un margen de beneficio del 19,45% que no puede decirse abusivo ni resulta desproporcionado a todo lo sucedido.

Todo lo cual lleva a la plena confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Las costas de la alzada han de quedar de cargo de los respectivos recurrentes por imperativo del artículo 398.1 LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCTORA PIRENAICA S.A. y la impugnación formulada por AUXILIAR IBÉRICA S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de esta capital, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas de los recursos a los respectivos recurrentes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.