Sentencia Civil Nº 536/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4158/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00536/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601760

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004158 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000836 /2008

APELANTE: Felicisima

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a: RAMONA LAGO PIÑEIRO

APELADO/A: MINISTERIO FISCAL, Luis Carlos

Procurador/a: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Letrado/a: ROBERTO BLANCO CASTRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.536/09

En Vigo, a trece de Noviembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000836 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004158 /2009, es parte apelante-DEMANDANTE: Dª Felicisima , representado por el procurador Dª ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado Dª RAMONA LAGO PIÑEIRO; y, apelado-DEMANDADO: D. Luis Carlos representado por el procurador D. MANUEL CASTELLS LOPEZ y asistido del letrado D. ROBERTO BLANCO CASTRO, siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 DE VIGO, con fecha 5-03-09 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR parcialmente la demanda principal de divorcio interpuesta por Dª Felicisima contra D. Luis Carlos , DECLARANDO la disolución por causa de divorcio, del matrimonio celebrado entre las partes litigantes el día 30 de agosto de 1997, y ACORDANDO las siguientes medidas:

1º) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor común a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad.

2º) El padre podrá ejercitar su derecho de visitas:

Los fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. Debiendo de recogerlo y reingresarlo en el domicilio materno.

En cuando a los períodos de vacaciones: En Semana Santa los años pares le corresponderá al padre tener consigo a su hijo, en los impares a la madre. Tal periodo comprenderá desde el primer sábado de vacaciones a las 11 horas hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

En verano, los años pares le corresponde al padre del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto y los años impares del 15 al 31 de los meses de julio y agosto. Lo recogerá a las 11:00 horas del primer día y reintegrará el último día a las 20:00 horas en el domicilio materno.

Vacaciones de navidad, en los años pares el hijo estará con su padre desde el 23 de diciembre a las 11 horas hasta las 11 horas del día 31 de diciembre, en los años impares el período, de visitas del padre comenzará el 31 de diciembre con recogida a las 11 horas y con entrega el 7 de enero a las 11 horas en el domicilio materno.

El día del padre y de la madre el progenitor a quien corresponda dicha festividad podrá tener consigo a su hijo desde las 11 horas, o desde la salida del colegio, hasta las 20 horas.

En el cumpleaños del menor el progenitor que no lo tenga consigo ese día podrá estar con el mismo desde las 13 horas hasta las 18 horas.

3º) Se estable la obligación del padre de contribuir en concepto de alimentos para el hijo menor con la cantidad de 380 euros mensuales. Cantidad que será ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte demandante. Importe que será actualizado anualmente de acuerdo con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

4ª) Corresponde a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Vigo, AVENIDA000 nª NUM000 , NUM001 y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, así como del ajuar familiar que se encuentra en el interior de la misma. El IBI, las cuotas del préstamo hipotecario y las derramas comunitarias de carácter no ordinario serán abonadas por mitad por ambos cónyuges.

5º) El vehículo marca Opel, matrícula JI-....-JZ , en posesión de la madre será utilizado por ambas partes por períodos de seis meses alternativos. Comenzando con su uso la actora.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de DOÑA Felicisima , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 10-11-09.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En materia de atribución del uso de la vivienda familiar, la sentencia de instancia establece que "corresponde a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales".

La norma de aplicación que la sentencia aplica y que deviene efectivamente imperativa es el art. 96 párrafo primero del Código Civil , según el que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Y tal atribución se hace, en la medida en que el hijo del matrimonio cuenta con dos años de edad, siendo así que la guarda y custodia del menor se atribuye a la madre.

Pues bien, la limitación temporal del uso de la vivienda (hasta la liquidación de la sociedad de gananciales) constituye una clara infracción del precepto que da cobertura normativa a la medida: el párrafo primero relativo a la concesión del uso de la vivienda familiar a los hijos (cual es el caso) no contiene previsión alguna al efecto y, por ello, no permite que la declaración de tal derecho pueda contener plazo, término o condición de ninguna especie, toda vez que no cabe realizar una condena de futuro, habida cuenta de que tal atribución está siempre en función del interés de los hijos menores del matrimonio y la necesidad de que dispongan de una vivienda al considerarse como un derecho fundamental del menor. Por ello el art. 96 citado, solamente permite la consignación de un término prudencial para el caso de que concurran dos circunstancias: a) que la finca sea propiedad exclusiva del cónyuge al que no se atribuye el uso, por razón de ser el otro el más necesitado de protección y b) que no existan hijos comunes, o éstos gocen ya de independencia. Y ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso.

SEGUNDO.- En el suplico del escrito de demanda se solicitaba: "que se atribuya a la esposa y al hijo que queda en su compañía, el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares".

La sentencia de instancia, en cuanto al ajuar familiar y acaso porque ya en el auto de fijación de medidas provisionales de 23 de mayo de 2008 , establecía que el "padre podrá retirar exclusivamente sus ropas y demás enseres de uso personal", prevenía que "corresponde a la madre el uso y disfrute del ajuar familiar que se encuentra en el interior de la vivienda".

Y, en el suplico del escrito de formalización de la apelación, la esposa demandante viene a postular que "se otorgue el uso y disfrute de todo el ajuar familiar de que disponía la vivienda con anterioridad a su retirada por el padre".

La pretensión no puede prosperar, en primer lugar, porque se trata de una petición formulada ex novo en el recurso, lo que viene prohibido por el art. 456. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...") y, en segundo término, por su patente indeterminación (el art. 399. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que habrá de fijarse con claridad y precisión lo que se pida), en la medida en que no es posible determinar cuáles son los bienes que integran el ajuar familiar (la actividad probatoria al respecto resulta manifiestamente insuficiente) y es que es en sede de medidas provisionales del artículo 103 del Código Civil , donde debe determinarse previo inventario, los bienes del ajuar familiar que deben permanecer en el domicilio conyugal y los que pueda llevarse el cónyuge al que no se le ha concedido el uso de la vivienda, con la adopción de las medidas cautelares al respecto. Y, obviamente, no cabe deferir tal cuestión a la fase de ejecución de sentencia.

TERCERO.- En el escrito de demanda se solicitaba, también, que se fijara a cargo de ambos progenitores, por mitad, las cuotas del préstamo hipotecario, derramas comunitarias, Impuesto sobre Bienes Inmuebles y seguro de la vivienda. Y, con anterioridad, ya el auto de 23 de mayo de 2008 acogía tal pronunciamiento.

La sentencia de instancia, en el apartado 4º de su parte dispositiva, declara que el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, las cuotas del préstamo hipotecario y las derramas comunitarias de carácter no ordinario serán abonadas por mitad por ambos cónyuges. Es decir, excluye de tal régimen, las cuotas correspondientes al seguro de la vivienda.

Pues bien, si se toma en consideración que en el apartado de fundamentos jurídicos la resolución de instancia no incluye razonamiento alguno motivador de aquella exclusión y que se trata de un gasto relativo al seguro de un bien inmueble de la cotitularidad dominical de ambos cónyuges, debe salvarse lo que no parece sino un mero lapsus o error de trascripción.

CUARTO.- En relación con el vehículo Opel Astra, matrícula JI-....-JZ , debe precisarse que el tema relativo a la propiedad del mismo (exclusiva, ganancial o simplemente en propiedad pro indiviso por ambos esposos) no puede ser materia del presente procedimiento, debiendo clarificarse y concretarse en proceso de diversa naturaleza. Respecto de la atribución del uso del mismo, parece oportuno seguir las prevenciones del auto de fecha 23 de mayo de 2008 que lo atribuía a la esposa, medida que fue adoptada a la vista de la conformidad de ambos cónyuges en relación con la misma. Y se mantiene en aquellos términos, habida cuenta de que no han ocurrido con posterioridad circunstancias singulares que justifiquen el cambio; que resulta lógico atribuirlo a la esposa, en la medida en que a ella ha sido atribuida la guarda y custodia del menor y por ello se hace necesario atender, al menos provisoriamente, a ese interés más necesitado de protección (necesidad de desplazamientos con el hijo) y, en fin, por cuanto no acredita el demandado ninguna necesidad de utilización del mismo, como deriva de su asentimiento a que fuere atribuido, en su momento, a la esposa o de que proponga un uso semestral alternativo, que claramente indica que el mismo no le resulta imprescindible.

QUINTO.- A la hora de determinar el importe de la pensión alimenticia impuesta a cargo del cónyuge no custodio (380 euros mensuales)la sentencia de instancia toma en consideración: a) los ingresos del obligado, que viene a fijar, atendiendo a las nóminas aportadas, entre 1.600 y 1.700 euros mensuales en catorce mensualidades; b) los ingresos de la madre, que al tiempo de dictarse la resolución ascendían a más de 900 euros mensuales, si bien se atiende igualmente a la próxima e inminente pérdida del puesto de trabajo y a que el subsidio de desempleo será entonces del setenta por ciento de aquella cantidad y c) en fin, a las necesidades del hijo menor a cuyo efecto la sentencia asume la cantidad señalada por la demandante en su escrito de demanda (480 euros mensuales).

Pues bien, siguiendo el propio esquema y los parámetros de la sentencia (y es que, en efecto el art. 146 del Código Civil previene que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe), que no se olvide han sido aceptados por la parte demandada y obligada al pago (en la medida en que se aquietó con tal pronunciamiento), habría que poner de manifiesto el error valorativo probatorio de la sentencia, en la medida en que descarta que el padre pueda tener otros ingresos, por cuanto que los mismos no han sido suficientemente acreditados mediante la testifical propuesta. Y es que, si bien la prueba de testimonios podría ser efectivamente incompleta a tal efecto, no ocurre así con la documental consistente en la Declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, correspondiente al año 2007 y nada sospechosa porque aparece aportada a la litis por el propio declarante interesado y en la que constan unos ingresos o rendimiento netos de 27.617, 36 euros, lo que supone, aproximadamente, 2.300 euros mensuales. En conclusión partiendo de esta nueva suma, en orden a las posibilidades económicas del obligado y aplicando similar módulo porcentual al de la sentencia de instancia, debe fijarse la pensión alimenticia en la cantidad de 450 mensuales, que parece ponderada a las necesidades del menor y que no puede calificarse de desproporcionada, si se valora que en la comparecencia del proceso de medidas previas, se alcanzó un acuerdo de las partes para fijarla en 475 euros mensuales.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Vidal Rubial, en nombre y representación de Dª Felicisima , contra la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , revocamos la misma, en los siguientes aspectos:

a) suprimir la limitación temporal del "hasta la liquidación de la sociedad de gananciales" respecto de la medida de atribución a la madre del uso y disfrute de la vivienda conyugal y el ajuar familiar.

b) el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, las cuotas del préstamo hipotecario, las derramas comunitarias de carácter no ordinario y seguro de la vivienda serán abonados por mitad por ambos cónyuges.

c) se otorga el uso del turismo Opel Astra, matrícula JI-....-JZ a la madre.

d) se fija la pensión alimenticia del menor a cargo del padre en la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 EUROS) mensuales, manteniéndose las prevenciones de la sentencia en cuanto al ingreso de dicha cantidad, su actualización y los gastos extraordinarios.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.