Sentencia Civil Nº 536/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 659/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00536/2010

Sección Cuarta

Rollo de Sala 659/2010

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de octubre del año dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario número 769/09 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Seis de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Lucía , representada por la Procuradora Sra. Galiano Quetglas y defendida por el Letrado Sr. Martínez Martínez, y como demandada y no personada en la apelación Dª. Purificacion , defendida por el Letrado Sr. Belchí. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de noviembre de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: que desestimando la demanda formulada por Dª. Lucía , representada por la Procuradora doña Ana Galiano Quetglas y asistida por el Letrado don Antonio Martínez Martínez, contra Purificacion , asistida por el Letrado Domingo Belchí, absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de las costas procesales a la actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Lucía , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien no hizo alegación alguna, siendo declarada precluida en su derecho.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 659/10 de Rollo. Tras personarse la apelante, por providencia del día 13 de octubre de 2010 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Lucía plantea demanda de juicio de desahucio por precario contra Dª. Purificacion , que ocupa un domicilio que había sido de la familia formada por el hijo de la actora y la demandada y que en el procedimiento de divorcio fue atribuido en uso a la demandada y su hijo. La actora es propietaria de la mitad indivisa de dicha vivienda y usufructuaria vitalicia de la restante mitad. La demandada no paga renta o merced y carece de título alguno frente a la actora, por lo que ésta interesa su desalojo.

Las partes son convocadas a juicio y la demandada se opone a la demanda invocando litisconsorcio pasivo necesario (debe demandarse al hijo y al esposo que también ocupan la vivienda), promesa de transmisión de la vivienda a la demandada y contrato de comodato.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda y se imponen las costas a la actora porque se aprecia la existencia de un contrato de comodato, ya que la actora acordó con la demandada y el hijo de la primera que, tras el divorcio, ambos cónyuges seguirían ocupando la vivienda alternativamente en el ejercicio compartido de la custodia del hijo menor mientras estuviera bajo la custodia de los padres. Condena en costas a la actora.

Contra tales pronunciamientos plantea recurso de apelación la demandante, denunciando error en la valoración de las pruebas e infracción de los artículos 1470 y siguientes del C. c. Por ello interesa que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra estimando su demanda.

Del recurso se dio traslado a la otra parte, que no realizó alegación alguna.

SEGUNDO.- Sostiene la apelante que el convenio entre los cónyuges en el procedimiento de divorcio no puede afectar a terceros, como la actora, que no fue parte en el mismo, y que no hay base para afirmar, como hace la sentencia, que lo consintió, negándolo el hijo de la actora y resultando irrelevante lo contestado por la actora en su interrogatorio, dada su edad y que se limitó a asentir a lo que se le preguntaba. No hay comodato, pues no se fijó un uso concreto y determinado de la vivienda, cuya utilización se cede a los esposos por razón del matrimonio, que ha cesado con el divorcio, por lo que la demandada está en situación de precario.

La Sala no puede admitir tales alegaciones. Es cierto que desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 2 de octubre de 2008 se ha unificado la doctrina que considera que la ocupación de la vivienda por tolerancia de los padres de uno de los cónyuges no atribuye, en principio, derecho de uso alguno oponible a los propietarios, sino que se ha de considerar precario, sin que la atribución del uso hecho a favor de uno de los cónyuges por un Tribunal en procedimiento de familia tenga trascendencia frente a los propietarios, ajenos a dicho proceso. Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente en otras muchas resoluciones, como las sentencias de dicho Tribunal de 30 de junio y 29 de octubre de 2009 y de 14 de julio de 2010 .

Ahora bien, ello no excluye que, en determinados casos, pueda darse un supuesto de comodato (arts. 1740 y siguientes del C. c.), en cuyo supuesto sí tiene título el usuario, no pudiendo ser desahuciado mientras esté vigente dicho contrato. Como señala la sentencia del T. S. de 30 de junio de 2009 , el comodato exige que, aparte del uso genérico de vivienda propio de la cosa, se haya pactado "un uso concreto y determinado". En el mismo sentido, la sentencia del T. S. de 13 de abril de 2009 aprecia la existencia de comodato, y no de precario, cuando "la propietaria permitió, no que en la vivienda se constituyera el hogar familiar, sino que continuara ese uso" por el hijo que era pleno propietario y pasa a ser nudo propietario al enajenar a la madre el usufructo.

El supuesto tiene grandes analogías con el caso ahora examinado (el esposo que intervino en el acuerdo es nudo propietario de la vivienda), y la cuestión queda más clara en el presente caso porque el uso de la vivienda no se ha atribuido en exclusiva a la madre, sino que se ha pactado una custodia compartida del hijo menor y se prevé que los padres se alternen en su estancia en la casa para cuidar al hijo, correspondiendo al padre los fines de semana y el resto a la madre.

A todo ello hay que añadir que la actora, ahora apelante, al ser preguntada por el Letrado de la demandada durante su interrogatorio admitió que acompañó a su hijo al juicio de divorcio, que conoció lo que allí se pactó y que estuvo de acuerdo con ello, respondiendo afirmativamente cuando se le preguntó si le parecía bien lo acordado (minuto 26 de la grabación).

No estamos ante un mero uso del inmueble como vivienda, sino ante una distribución del uso entre el padre y la madre para atender al hijo común, que es el que realmente resulta beneficiario del uso, lo que permite calificar dicho uso como concreto y determinado, y no genérico, y por tanto calificarlo como comodato, siendo su duración mientras el hijo no tenga independencia económica y precise las atenciones de los padres, cumpliéndose también el requisito de tiempo cierto.

Conforme a lo expuesto, debe rechazarse el recurso planteado, pues no estamos ante un precario, sino ante un comodato y la demandada tiene un título que justifica su uso.

TERCERO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Galiano Quetglas, en nombre y representación de Dª. Lucía , contra la sentencia dictada en el juicio verbal de desahucio por precario seguido con el número 769/09 ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.