Sentencia Civil Nº 536/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 340/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00536/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 340/2011-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a veintiuno de octubre de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 340 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 489 de 2010 , en el que son parte, como apelante , la demandante DOÑA Reyes , mayor de edad, vecina de Oleiros (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Lians, lugar de Santa Cruz, calle DIRECCION000 , NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por el procurador don José-Antonio Castro Bugallo, y dirigida por el abogado don Ramón Novoa-Cisneros García; y como apelado , el demandado DON Cesar , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la calle DIRECCION001 , NUM004 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por la procuradora doña Sara Losa Romero, y dirigido por la abogada doña Asunción Montero Carré; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre prohibición de salida del territorio estatal, cuantía de los alimentos, y pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 30 de septiembre de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando esencialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de doña Reyes , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Cesar y doña Reyes , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Reyes , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Cesar escrito de oposición. Con oficio de fecha 24 de mayo de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 25 de mayo de 2011, se registraron bajo el número 340 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 20 de julio de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don José-Antonio Castro Bugallo en nombre y representación de doña Reyes , en calidad de apelante; así como a la procuradora doña Sara Losa Romero, en nombre y representación de don Cesar , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 13 de septiembre de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 18 de octubre de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Cesar y doña Reyes contrajeron matrimonio el 12 de septiembre de 1987. Tienen tres hijos en común: María del Mar, Ignacio y Emma, de 23, 18 y 12 años de edad respectivamente.

2º.- El 30 de abril de 2010 doña Reyes dedujo demanda solicitando el divorcio, y la adopción de una serie de medidas. Don Cesar se opuso a alguna de las medidas concretas.

3º.- Don Cesar trabaja por cuenta ajena, percibiendo un salario de casi dos mil euros mensuales. Doña Reyes no ha trabajado durante el tiempo que ha durado el matrimonio. La vivienda que habitaban, en régimen de alquiler, ha sido finalmente desalojada por ambos.

La hija María del Mar es estudiante universitaria, conviviendo en el domicilio familiar y dependiendo económicamente de sus padres. Ambos progenitores son concordes en que desea seguir residiendo con su madre. El hijo Ignacio, también estudiante, convive con el padre. Y la menor de edad, quedó bajo la guarda y custodia de la madre (extremo sobre el que existe conformidad en los progenitores).

4º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia decretando el divorcio, y acordando, entre otras medidas, la prohibición de salida del territorio estatal de la menor (salvo conformidad de ambos padres o autorización judicial), una prestación alimenticia a cargo de don Cesar para sus dos hijas, de 200 euros mensuales para cada una; y una pensión compensatoria de 150 euros mensuales por dos años. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Reyes .

TERCERO .- La prohibición de salida del territorio estatal .- Al contestar la demanda don Cesar solicitó que se prohibiese la salida España de la hija menor Emma. Argumentaba que doña Reyes , de origen mexicano, seguía teniendo un fuerte arraigo en México, donde residían sus padres y poseía propiedades; por lo que temía que doña Reyes pudiese llevarse a la niña y no regresase a España. Ya en el acto del juicio el Juzgador de instancia adelantó que, ante la oposición mostrada, y el riesgo latente, se iba a prohibir la salida del territorio estatal, salvo la conformidad de ambos padres o bien autorización judicial. Criterio que se recogió en la sentencia apelada. Por la representación de doña Reyes en el escrito de preparación del recurso no se mencionó como objeto del mismo esta medida. En el brevísimo escrito de interposición se limita a manifestar que «Estima esta parte su disconformidad con la medida dado que es voluntad de la menor acudir por lo menos una vez al año a visitar a su familia en México..., ello sin ánimo en ningún momento de ser vulnerado el régimen de visitas atribuido al padre» .

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en el escrito preparando el recurso se exprese cuál es la resolución apelada, y qué pronunciamientos de la resolución apelada son los cuestionados. La importancia de la mención es evidente:

(a) Por un lado, concreta cuál es la resolución o resoluciones que van a ser objeto del recurso de apelación. A eso se refiere el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión. Y a la inversa: las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito preparando el recurso devienen firmes, por consentidas.

(b) Por otro, también alcanzan firmeza aquellos pronunciamiento de la resolución recurrida que no hayan sido impugnados (en tal sentido puede verse el artículo 774.5 de la misma Ley procesal); hasta el punto de que la interposición del recurso sólo puede referirse a tales pronunciamientos. Quedan pues fuera del ámbito posible de la interposición del recurso los demás puntos o cuestiones que, habiendo sido resueltos en la primera instancia, no hayan sido incluidos en el escrito de preparación [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 (Roj: STS 288/2010 )].

Si en el escrito de preparación no se impugnó la medida, no puede hacerse posteriormente en trámite de interposición.

2º.- La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que la sentencia de instancia pueda haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal, con la deseable cita del precepto o doctrina jurisprudencial infringido (artículos 456 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El resultado es que no se invoca de manera clara y precisa cuál habría sido la supuesta equivocación en que incurrió el razonamiento lógico jurídico de la resolución recurrida; y que supuestamente sería el que justificaría la pretensión de revocación que se postula. Debe tender a intentar demostrar a la Sala que, o bien la apreciación de los hechos controvertidos a la vista de la prueba practicada, o bien la aplicación de preceptos legales, fue errónea. Sobre la "disconformidad" que la parte recurrente manifiesta con el contenido de la sentencia impugnada, aunque sin articular al respecto ningún motivo concreto, esta Sala no puede más que guardar silencio, porque su competencia funcional es la de resolver recursos de apelación formulados mediante el motivo o motivos correspondientes, no la de pronunciarse sobre alegaciones de disconformidad, más o menos genéricas, de las partes litigantes con las sentencias de primera instancia [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7353/2010, recurso 956/2007 )].

3º.- Conforme a lo establecido en el artículo 158 del Código Civil , es obligación del Juez, incluso de oficio, adoptar las medidas pertinentes para evitar la sustracción internacional de menores. La modificación del precepto se produjo ante el creciente fenómeno de los matrimonios entre ciudadanos de distintos Estados, y el incremento de casos en los que el retorno al Estado de origen de uno de ellos conllevaba la pérdida de la posibilidad del hijo de relacionarse con el otro progenitor, así como el desarraigo social, cultural y económico que acarrea. Por lo que la medida adoptada, con la salvaguardia de una posibilidad de autorización judicial previa, se acomoda plenamente al mandato del legislador.

CUARTO .- Cuantía de los alimentos .- Como se dijo, el matrimonio ha tenido tres hijos. Dos son actualmente mayores de edad. Las dos niñas han seguido conviviendo con la madre; y el niño se ha ido con el padre. En la demanda se solicitaba, sobre la base de que don Cesar percibía unos ingresos mensuales de dos mil euros, unos alimentos de 400 euros mensuales para cada una de las niñas. La sentencia apelada los fijó en 200 euros para cada una. Doña Reyes manifiesta apelar el pronunciamiento porque «Estima esta parte que la cantidad asignada en concepto de alimentos a favor de las 2 hijas que vivirán con mi representada es demasiado baja...» .

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Nuevamente no se trata de un motivo de un recurso de apelación. Carece toda argumentación fáctica o jurídica que pueda intentar plantear el supuesto error en que incurrió la resolución apelada. Es una mera opinión subjetiva.

2º.- En términos abstractos sí podría plantearse que 200 euros al mes no es una cantidad excesiva para ayudar a la manutención de una hija. Pero no en términos concretos. La parte omite que: (a) El sueldo de don Cesar no llega a los 2.000 euros mensuales; (b) tiene que hacer frente a unas cuotas de amortización de préstamos que superan los 400 euros mensuales; (c) ha tenido que buscarse otro domicilio en el que residir con el hijo varón; (d) tiene a su exclusivo cargo a dicho hijo, a cuya manutención no contribuye doña Reyes . La cifra no es generosa, pero no es posible incrementarla. Por lo que la determinada ha sido correctamente fijada, ponderando las circunstancias concurrentes.

QUINTO .- Pensión compensatoria: cuantía y temporalidad .- Doña Reyes solicitó en su demanda una pensión vitalicia de 400 euros mensuales, en atención a los más de veinte años de matrimonio, que se había dedicado prioritariamente al cuidado del hogar, y las limitadas posibilidades de acceso al mercado laboral en plazo breve. La sentencia de instancia, teniendo en consideración su formación y edad, concedió la pensión por el tiempo de dos años y en una cuantía de 150 euros mensuales. En la interposición del recurso «Estima esta parte que la cantidad asignada... es también muy baja, teniendo en cuenta que esta nunca ha trabajado, que no tiene más estudios básico y que su acceso al mercado laboral es muy complicada...» .

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Otra vez más no se trata de un motivo de un recurso de apelación. Es una manifestación de disconformidad genérica.

2º.- Por su propia naturaleza, características y manera de establecerla, no puede confundirse la pensión compensatoria prevista para los supuestos de ruptura matrimonial con la obligación de alimentos entre parientes. Extremo que ya se rechazó en la tramitación parlamentaria de la Ley 13/1981 . El divorcio conlleva la disolución del vínculo, por lo que los litigantes ya no son cónyuges. Al extinguirse el parentesco desaparece la posibilidad de solicitar alimentos (artículo 143-1º del Código Civil ) (a diferencia de otros Estados europeos, en los que sí se establece expresamente esa posibilidad). Solamente podrá interesarse la fijación de una pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil .

La referencia del artículo 90 D ) a "alimentos" hay que entenderla limitada a quienes, producida la extinción del vínculo matrimonial, siguen teniendo derecho a ellos, como sucede con relación a los hijos, dado que la ruptura del vínculo matrimonial no afecta a la relación paterno filial [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138), 7 de marzo de 1995 ( RJ Aranzadi 2151), 23 de septiembre de 1996 (RJ Aranzadi 6731)].

Refuerza ese alejamiento de la concepción como alimentos el que no haya que probar la existencia de necesidad de su percepción para subsistir. Como es sabido, los alimentos entre parientes están vinculados tanto al parentesco como a la necesidad del que los solicita. Pero el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuarse como una indemnización (existen otros preceptos del Código Civil, como el artículo 1438 , que sí atienden a esa idea), ni perpetuar el modo de vida del acreedor (la idea de que como era "ama de casa", tiene derecho a seguir siéndolo vitaliciamente hoy no es socialmente admisible), ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial) [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 6911). 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), la del Pleno de 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), y 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526).

El planteamiento de la recurrente, ya desde la instancia, es que carece de medios económicos para alimentarse y mantenerse en una vivienda alquilada. Se confunde la pensión con los alimentos.

3º.- Privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial [ Ts. 22 de junio de 2011 (Roj: STS 5570/2011, recurso 1940/2008 )].

4º.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) expone que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación: (a) la que se denomina tesis objetivista, según la cual las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. (b) La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 del Código Civil determinan si existe o no desequilibrio económico.

La Sala Primera se decanta en dicha sentencia por la tesis de que, para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio» . Doctrina que es reiterada en las sentencias de 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008 ), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009 ), 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009 ), 14 de febrero de 2011 [ RC n.º 523/2008 ]) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007 ), entre otras.

5º.- Siguiendo el criterio restrictivo actual de la Sala Primera del Tribunal Supremo, imperante en otras Comunidades desde hace muchos años, la solución adoptada por el Juzgador de instancia es acorde al tenor del artículo 97 del Código Civil , y a la actual interpretación jurisprudencial. Doña Reyes , dada su edad y cualificación, no puede pretender mantener su estatus de ama de casa indefinidamente. Salvo unas alusiones a un negocio intentado de comidas preparadas, no consta que haya contribuido al desarrollo de actividades laborales o empresariales de don Cesar , su régimen económico ha sido el de gananciales, el cuidado futuro a la familia irá disminuyendo de forma drástica. Por lo que el único factor realmente a considerar sería la duración del matrimonio. Por lo que la temporalidad es correcta. Y la cuantía no puede incrementarse, pues entonces no se produciría una compensación, sino una situación económica mejor que la de don Cesar .

SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Recursos .- La presente sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido dictada en el seno de un procedimiento de divorcio contencioso, tramitado en atención a su materia [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8881/2011), 13 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8485/2011), 12 de julio de 2011 (Roj: ATS 7350/2011), 28 de junio de 2011 (Roj: ATS 6690/2011), 14 de junio de 2011 (Roj: ATS 6394/2011), 31 de mayo de 2011 (Roj: ATS 5397/2011), 26 de abril de 2011 (Roj: ATS 4000/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3867/2011), 15 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2446/2011), 1 de marzo de 2011 (Roj: ATS 1983/2011), 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1365/2011), 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 616/2011), 18 de enero de 2011 (Roj: ATS 285/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 19/2011), 26 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12968/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9130/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8880/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7830/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7444/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Reyes , contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 489 de 2010, y en el que es demandado don Cesar , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone a la apelante doña Reyes las costas devengadas por su recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-