Sentencia Civil Nº 536/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 45/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00536/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 45/10

JDO. 1ª INST. E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TORREJÓN DE ARDOZ

AUTOS Nº 442/09 (VERBAL)

DEMANDANTE/APELADA: GESTIÓN DE LOCALES COMERCIALES, S.L.

PROCURADOR: Dª Mª CARMEN MORENO RAMOS

DEMANDADA/APELANTE: Dª Francisca

PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS GARCÍA BARRENECHEA

DEMANDADO/APELADO: D. Baldomero (Incomparecido)

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 536

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a siete de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal Desahucio nº 442/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz, a los que ha correspondido el Rollo nº 45/10, en los que aparece como demandante-apelada la Mercantil GESTION DE LOCALES COMERCIALES S.L. representada por la Procuradora Dª Mª Carmen Moreno Ramos, como demandada-apelante Dª Francisca representada por el Procurador D. Luis García Barrenechea, y como demandado-apelado D. Baldomero , que no ha comparecido, sobre desahucio por precario, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó sentencia con fecha 1 de Septiembre de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMO LA DEMANDA presentada por el Procurador don José Ignacio Osset Rambaud, en nombre de GESTIÓN DE LOCALES COMERCIALES, S.L., contra don Baldomero y doña Francisca , representada ésta por la Procuradora doña Mª Teresa Moreno Mateos, Y SE DECLARA que los demandados don Baldomero y doña Francisca carecen de todo título y derecho para poseer la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM001 de la URBANIZACIÓN001 de Algete y se les condena a que entreguen la vivienda a la actora libre, vacía y expedita, absteniéndose en el futuro los referidos demandados de todo acto de perturbación en el pacífico disfrute de la misma, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificaran. Todo ello con imposición de las costas procesales a la codemandada Sra. Francisca al haberse opuesto a la pretensión por la actora ejercitada." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada Sra. Francisca se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la Sociedad demandante y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, quedando unidos documentos aportados por la apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 6 de Julio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad GESTIÓN DE LOCALES COMERCIALES S.L., en su calidad de propietaria del inmueble sito en parcela NUM002 , DIRECCION000 , NUM001 de la URBANIZACIÓN001 , de Algete (Madrid) insta desahucio por precario contra Doña Francisca y Don Baldomero , aduciendo que cedió al codemandado en el año 1.990 el uso de la vivienda, y a partir de 1.991, en que éste comenzó una relación de pareja con la otra demandada, a ambos.

En el año 2.007 se atribuyó, en pronunciamiento de medidas paterno-filiales, el uso de la vivienda a Doña Francisca , y a sus dos hijas menores.

El codemandado Don Baldomero se allanó a la demanda en el acto del juicio.

Por su parte, la demandada, tras plantear declinatoria por considerar que el asunto debía ser conocido por el mismo Juzgado que dictó esas medidas, se opuso a la demanda, aduciendo el fraude de ley que supone el ejercicio de la acción, pues, a su juicio, el codemandado Don Baldomero había sido y continuaba siendo el propietario de la vivienda, añadiendo que existe una confusión de personalidades entre la sociedad y el codemandado. Por otro lado, alegó la caducidad de la acción al haber trascurrido más de un año desde que se dictó sentencia en aquel otro procedimiento, y la apreciación de una cuestión compleja que impediría la estimación del precario.

El Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que estimó la demanda, siendo recurrida dicha sentencia por la demandada, en base a los siguientes motivos: como alegación previa, expuso la indefensión que le produjo la no suspensión del juicio, pese a que planteó declinatoria y justificó la coincidencia de señalamientos para su Letrado; como motivo primero, señala el ejercicio abusivo del derecho por la demandante, y la simulación de los acuerdos sociales por los que la sociedad demandante pasó de estar dirigida exclusivamente por Don Baldomero , por su padre, Don Narciso ; como motivo segundo, expuso el error en la valoración de la prueba por parte del Juez de Primera Instancia; como motivo tercero, la complejidad del asunto; como motivo cuarto, la caducidad de la acción, y, finalmente, y como motivo quinto, la indebida imposición de costas.

El recurso de apelación fue impugnado por la demandante.

SEGUNDO. - Con carácter previo a examinar las concretas pretensiones impugnatorias, por medio de las cuales se trae a esta apelación la íntegra revisión del caso, es preciso hacer dos precisiones:

La primera está en relación al motivo previo que expone la apelante, en el que se queja de la no suspensión del acto de la vista. En este sentido, sea cual sea el fundamento de su queja, es lo cierto que no solicita la nulidad de actuaciones, ni siquiera con carácter subsidiario, pues lo que se postula en la apelación es la revocación de la sentencia de instancia. Y como quiera que este Tribunal no puede examinar una nulidad no planteada por la parte (artículo 227.2, segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el motivo carece de trascendencia. Por lo demás, no se acredita ni se razona en qué medida pudo sufrir algún tipo de indefensión por celebrarse la vista en el día señalado, cuando este Tribunal ha podido apreciar, por el visionado de la grabación de ese acto, la intervención plena del Letrado de la demandada, alegando y probando lo que estimó conveniente.

La segunda precisión ha de venir referida a la propia conceptuación del desahucio en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que es imprescindible para determinar el alcance y objeto de la presente resolución.

TERCERO.- Para exponer y acotar el significado actual del desahucio por precario, quizá sea el mejor método la comparación entre la regulación contenida en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y la vigente.

Así, en el texto derogado, se permitía ejercer la acción de desahucio, además de en determinados supuestos de extinción de los contratos de arrendamiento de fincas rústicas o urbanas o de incumplimiento de obligaciones esenciales, también "contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario ya sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe" (artículo 1.565.3º ).

Ahora, en cambio, el artículo 250.1.2º de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil diseña el ámbito de este proceso como la pretensión de "la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca".

Las diferencias entre uno y otro precepto son evidentes. Así, si en la anterior Ley el precario se definía únicamente por la nota de posesión gratuita y sin título, con independencia de la causa por la que se hubiera llegado a tal situación, ahora la nueva Ley constriñe el supuesto que contempla a aquella situación posesoria obtenida por el precarista precisamente por cesión del titular de la finca.

Por otro lado, si en la anterior Ley el juicio por precario, como auténtico desahucio, era un proceso sumario, que no impedía replantear la cuestión en posterior juicio plenario, y que permitía al activamente legitimado optar por acudir a él o directamente al ordinario, ahora el proceso por precario es un proceso especial y no sumario, con la lógica consecuencia de que el demandante no tiene opción alguna, y si pretende poner fin al precario forzosamente ha de seguir este trámite, produciendo la sentencia dictada plenitud de cosa juzgada en cuanto a la situación que se puede plantear en este proceso.

CUARTO.- De la comparación sintéticamente expuesta se evidencia que, como ha ocurrido a lo largo de la evolución histórica, existen dos concepciones distintas del precario, una amplia y otra estricta, diferenciadas por la distinta amplitud de su concepto y de las situaciones que comprende cada una.

La concepción estricta o restringida del precario es la propia del Derecho Romano, que entendió por precario aquel contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio (Digesto, lib. XLIII, título XXVI, fragmento 1º)

En esta concepción se ha llegado incluso a considerar que no existe contrato propiamente dicho, pues no existe vínculo obligatorio, naciendo únicamente de la liberalidad o más exactamente de la tolerancia del verdadero poseedor, a cuya entera discrecionalidad se deja poner fin a tal situación. A esta idea parece responder el artículo 444 del Código Civil al decir que "los actos tolerados ... no afectan a la posesión", de manera que el concedente del precario sigue siendo el único poseedor mientras que el precarista no adquiere posesión alguna, y por ello tampoco le aprovecha para usucapir (artículo 1.942 ).

Frente a esta caracterización estricta, la jurisprudencia, desde antiguo, patrocinó una conceptuación amplia del precario que englobaba no sólo los casos antes expuestos, sino todos aquellos en que una persona posee una cosa sin derecho para ello, situación que podía obedecer a que nunca se tuvo título posesorio o a que el que se tuvo se extinguió. Tal concepción fue la que cristalizó en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, de marea que, en el artículo 1565.3º quedaban englobados los conceptos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título.

QUINTO.- Esta amplia consideración del precario planteaba, sin embargo, no pocos problemas, derivados, precisamente, de la amplitud con que queda diseñada.

Tales problemas, por lo que ahora importa reseñar, se centraban en las denominadas cuestiones complejas, que eran aquellas que el demandado planteaba para enervar la legitimidad o validez del título esgrimido por el demandante o para justificar su posesión. Ello dio lugar a una copiosa jurisprudencia que consideró inviable el juicio de desahucio cuando en él se suscitaba, de manera objetiva, una de aquellas cuestiones, lo que hacía inútil el proceso.

Precisamente contra esto ha querido reaccionar la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su Exposición de Motivos explica que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Coherentemente con esta idea, y tras delimitar su objeto en el artículo 250.1.2º , como el relativo a pretensión de "recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca", canaliza necesariamente, sin posibilidad de opción para el demandante, el examen de esa pretensión por el juicio verbal, pero dentro de éste no se impone más limitación en las posibilidades de alegación y prueba que las que derivan de la selección y acotamiento de ese objeto, y por ello, en relación con éste, la sentencia produce cosa juzgada en toda su plenitud (artículo 447.3 y 4 , a contrario sensu).

Por tanto, ya no cabe excepcionar, para evitar la tramitación de este proceso por sus normas propias, la complejidad de la situación fáctica y/o jurídica a examinar. Si efectivamente concurre tal complejidad no afectará a la viabilidad del procedimiento, sino directamente, y en su caso, al fundamento de la acción ejercitada.

Así se ha recogido ya mayoritariamente por la doctrina de las Audiencias Provinciales (Sentencias de las Audiencias de Cáceres de 10 julio 2006 , Pontevedra de 28 junio 2006 , Santa Cruz de 31 mayo 2006 , Burgos de 3 mayo 2006 , Barcelona de 30 marzo 2006 y Madrid de 7 marzo 2006 ).

Por ello, la alegación contenida en el motivo tercero del recurso de apelación se ha de desestimar, pues la complejidad que se aduce no enerva ya la pretensión en que se basa el desahucio por precario, sino que, de destruir el carácter del título que alega el demandante, o fundar la justificación de la posesión del demandado por razón diversa a la de la simple concesión graciosa, lo que procederá será la desestimación de la demanda, en cuanto al fondo de la misma, y el planteamiento, no ya de la misma cuestión sobre la que opera la cosa juzgada material de la sentencia, sino de la que resulte del verdadero título de una y otra parte, en el proceso correspondiente.

SEXTO.- En siguiente lugar, y también para centrar el objeto de este proceso, es obligado referir, muy sintéticamente, la incidencia que en la situación de precario pueda tener una sentencia o decisión judicial que, resolviendo temas matrimoniales o, más ampliamente, familiares entre cónyuges o convivientes, conceda a uno de ellos el derecho al uso de la que se califica como vivienda familiar, si a ella, a su vez, se refiere el precario.

La cuestión ha sido ya tratada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, a partir de la Sentencia de 26 de diciembre del 2.005 , ratificada por las de 2 de octubre y 13 y 14 de noviembre del 2.008 , ha sentado como doctrina general la siguiente: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.008 precisa que "aunque, como mera hipótesis, se admitiese la concurrencia de las notas de especificidad, concreción y determinación en el uso de la vivienda cedida, en atención a su destino como hogar familiar y considerando que la cesión del inmueble lo fue para subvenir las necesidades familiares, y aunque se apreciase, en consecuencia, en dicha cesión las notas que caracterizan el préstamo de uso, en la medida en que lo hubiese sido para un uso concreto y específico de la cosa, se debe concluir que, una vez rota la convivencia conyugal, la situación jurídica en la que se encontraba la demandada con relación al uso de la vivienda sobre la que versa la acción de desahucio era la correspondiente a una precarista, habiendo desaparecido el uso concreto y específico para el que fue cedida, cuya sobrevenida ausencia determina una situación de precario, caracterizada por la falta de título hábil para mantener la ocupación del inmueble".

Tampoco puede considerarse que la concesión judicial, en procedimiento matrimonial, del uso de la vivienda transmute la situación jurídica.

Expresamente, la Sentencia citada de 14 de noviembre del 2.008 declara que "no constituye título hábil a tal fin el correspondiente al derecho de uso y disfrute de la vivienda atribuido por resolución judicial a la esposa demandada, que es inoponible frente a terceros ajenos a las relaciones entre los cónyuges y al proceso matrimonial en el que son partes".

En efecto, el carácter y eficacia erga omnes de la sentencia matrimonial se limita a la cuestión de estado civil que resuelve, pero no a los efectos y medidas que entre los cónyuges han de regir que sólo a ellos, e indirectamente a sus hijos, afecta. En todo caso, la regla general es la de que nadie puede otorgar lo que no tiene ("nemo dat quod non habet") y, por ello, si uno de los convivientes no tiene ningún derecho distinto al precario sobre el inmueble, el otro, aunque se le adjudique el uso, no adquiere, respecto de terceros, ningún derecho distinto.

SÉPTIMO.- Ahora bien, lo que en este caso plantea la demandada no choca ni colisiona con esta doctrina, sino que la considera inaplicable, sencillamente porque considera que el verdadero propietario de la vivienda es quien fue su anterior pareja.

A ello se refirió, con unas u otras expresiones en la contestación a la demanda, en el acto del juicio, de manera que no puede reputarse sorpresiva, contrariamente a lo que expone la apelada, la calificación de esa situación como simulación, trayendo a colación la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo, pues esa calificación no es sino una más correcta precisión jurídica, que no altera la esencia de la oposición de fondo.

No cabe duda que tal cuestión es perfectamente examinable en el ámbito del desahucio por precario, pues afectando al título del demandante, e incluso a su legitimación material, entra dentro de las materias a tratar en el juicio.

OCTAVO.- Los hechos que este Tribunal considera acreditados, según resulta de la prueba documental aportada, y de las declaraciones vertidas en juicio son los siguientes:

1º La vivienda unifamiliar sobre la que versa este proceso, se inscribió a favor de la sociedad demandante (que entones giraba bajo la forma de Sociedad Anónima) en fecha 18 de marzo de 1.986, aunque el certificado final de obra se emitió el 23 de mayo de 1.990.

2ª La sociedad GESTIÓN DE LOCALES COMERCIALES S.A. se constituyó mediante escritura pública otorgada el 10 de enero de 1.986, siendo inscrita en el Registro Mercantil el 13 de marzo de dicho año.

A la constitución concurrieron tres personas: Don Baldomero que suscribió el 98 de las 100 acciones que componían el capital social, y Doña Ana y Doña Felicidad , que suscribieron una acción, cada una de ellas. Fue nombrado administrador único Don Baldomero .

Las vicisitudes más sobresalientes de esta Sociedad son las siguientes: a) el 4 de diciembre de 1.992, se inscribe acuerdo social por el que se deja constancia de haber adquirido Don Baldomero el 100% de las acciones, y se hace constar que el domicilio social está en Paseo de la Castellana, 179, que coincide con el que Don Baldomero facilitó, como propio, al Registro; b) por acuerdo social de 30 de junio de 1.997 se reelige como administrador único, por tiempo indefinido, a Don Baldomero ; c) por acuerdo de 25 de mayo de 1.998 se redenomina el capital social, y cesa y se elige, en el mismo acto, a Don Baldomero como administrador único; d) por acuerdo de 24 de abril del 2.000, se redenomina y amplia el capital con cargo a las reservas, y continúa siendo administrador único Don Baldomero ; e) por la inscripción quinta, se toma razón del acuerdo adoptado en Junta el 30 de julio de 2.007, que motivó el otorgamiento de escritura el 10 de septiembre de ese año y se inscribe el 24 de octubre, por el que se cesa a Don Baldomero y se nombra como administrador único a su padre, Don Narciso . F) por la inscripción sexta, y última que consta en este proceso, se inscribe el aumento del capital y la cesión de 26.547 participaciones a Don Narciso que las adquiere, según se dice, "por compensación de créditos".

En las cuentas anuales presentadas por la sociedad figura siempre la falta de actividad de la misma.

3ª La pareja formada por Don Baldomero y Doña Francisca tuvo dos hijas, María de los Ángeles, nacida el 1 de agosto de 1.995 y Alma-Belén, nacida el 4 de septiembre del 2.000.

4ª El 17 de julio de 2.007, y a solicitud de Doña Francisca , el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcobendas en Diligencias Previas nº 1411/2007, dictó orden de protección en la que, entre otros contenidos, se le atribuyó a ella y a sus hijas el uso de la vivienda familiar, que es a la que se refiere también este proceso.

5º En el curso de esas Diligencias Previas, Don Baldomero declaró en concepto de imputado, y en esa declaración (fechada el 17 de julio de 2.007), manifestó que "ofreció dividir la casa, que tiene 700 metros, y cada uno ocupar la mitad", según consta literalmente en el acta de su declaración.

6º Por otro lado, el 14 de febrero de 2.008, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz, dictó sentencia, que es firme, en procedimiento "sobre guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales" nº 464/2007 , iniciado a instancia de Doña Francisca . En dicha sentencia se recoge el acuerdo a que los convivientes, la citada Doña Francisca y Don Baldomero , habían llegado en el acto de la vista y que, en relación a la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , NUM001 de Algete, consistió en atribuir a Doña Francisca y las dos hijas menores el uso de dicho domicilio así como el del ajuar doméstico, muebles y enseres de uso ordinario existentes en el mismo.

7º La sociedad GESTIÓN DE LOCALES COMERCIALES S.L. no tiene otro objeto real, desde su propia concepción e inicio, que el de amparar la titularidad de la citada finca urbana, según declararon en juicio Don Baldomero y Don Narciso .

NOVENO.- Estos hechos han sido extraídos de la documental aportada en el proceso y de los interrogatorios efectuados en juicio a Don Baldomero y Don Narciso .

Respecto de esos últimos, se ha de hacer la precisión que, con independencia de la denominación que como testifical se da al medio probatorio, su apreciación únicamente puede valer en cuanto confiesen alguno de los declarantes hechos perjudiciales, pues su posición en la sociedad actora, como anterior y actual representante legal de la misma, y, según se deduce de sus contestaciones, directamente concernidos por el resultado del pleito, hace que deban ser valorados sus declaraciones más bien bajo los parámetros del interrogatorio de parte, pues obviamente, no se trata de testigos neutrales, por ajenos, a la cuestión debatida en juicio.

Por otro lado, la mayoría de sus afirmaciones, en cuanto a la motivación de la creación de la sociedad, de la compra del terreno y construcción de la vivienda, y de la permanencia de ésta bajo la titularidad societaria, relacionados con el temor infundido por el terrorismo de ETA, son simples aserciones sin refrendo probatorio alguno, por mínimo que sea. Por ello, y por mucho que los componentes de esta Sala deban mostrar su solidaridad, como así lo hacen, con quienes han sufrido la presión terrorista en el País Vasco, no se les puede exigir que, en el ejercicio de la función jurisdiccional, se basen en simples afirmaciones, sino que, en aras a la seguridad jurídica ínsita en la prestación de la jurisdicción, se ha de exigir alguna prueba o elemento corroborador.

DECIMO.- Directamente enlazado con lo que se acaba de exponer, esta Sala ha tenido ocasión de perfilar, en su Sentencia de 18 de febrero del presente año la función de las normas sobre la valoración y sobre la carga de la prueba.

Al respecto decíamos que "las normas de valoración de la prueba tienden a conseguir la seguridad jurídica, en su faceta de previsibilidad del resultado valorativo. Tal seguridad se logra, cuando se trata de una prueba sometida a la valoración legal, por la aplicación de la correspondiente norma (así, artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el interrogatorio de las partes, 319 y 326 , para la prueba documental), y cuando se trata de un medio sujeto a la libertad de apreciación, por la exigencia de su contraste con las reglas de la sana crítica (artículos 348 y 376 , respecto de la prueba pericial y de la testifical), o mediante las "reglas del criterio humano" (artículo 386 ), cuando se trata de inferir una determinada conclusión, por la vía de la presunción judicial.

En todos estos supuestos de prueba libre son, pues, las máximas de la experiencia las que permitirán dilucidar la fuerza de convicción que transmita el correspondiente medio probatorio, y la seguridad jurídica antes apuntada, junto con la tutela efectiva, se logra mediante el específico deber de motivación que se impone al Juez, para establecer el juicio fáctico".

Y, en relación a la doctrina de la carga de la prueba, exponíamos que tal doctrina "aparte de lograr su máxima y genuina aplicación cuando la prueba sobre el hecho dudoso relevante no se ha conseguido, tiene, antes de su estricta aplicación, una dimensión que, a veces, pasa desapercibida.

En efecto, la carga probatoria viene a establecer un mínimo de exigencia para poder estimarla levantada. Cuando la prueba se mide por su acepción de resultado probatorio, exige el pleno convencimiento de la realidad del hecho a demostrar, hablándose entonces de prueba plena, por contraposición a la basada en la simple probabilidad (semiplena probatio). Por regla general, la Ley exigirá esa prueba plena, siendo excepcional que, en base a criterios razonables de política legislativa, se conforme con la prueba semiplena.

Y esa plenitud, que determinaría la inaplicabilidad de la doctrina de la carga de la prueba, aunque siempre sea relativa, exige que el hecho pueda ser apreciado, por la generalidad, como cierto, no bastando las simples conjeturas, sospechas o intuiciones".

DECIMOPRIMERO.- Pues bien, analizados los hechos con arreglo a lo que se acaba de exponer, no puede compartir esta Sala la conclusión de la que parte el Juez de Primera Instancia, que, tras una larga exposición sobre el concepto de precario y la incidencia del derecho de uso en el mismo, aspectos, en realidad, no discutidos en este proceso, parte de la afirmación de haber cedido Don Narciso a su hijo y a la pareja de éste el uso de la vivienda en el año 1.990.

Sencillamente, de ello no hay más prueba que la propia afirmación, también improbada, de Don Baldomero y de Don Narciso .

Por contra, la documentación aportada permite sentar las siguientes conclusiones:

1ª La titularidad de la vivienda a favor de la sociedad demandante fue puramente nominal, para que, como sociedad instrumental y patrimonial, apareciera como tal, cuando quien regía directa y exclusivamente esa sociedad, y por tanto el único bien de la misma que es la tan citada vivienda, era Don Baldomero .

2ª Don Baldomero fue ininterrumpidamente el titular real y efectivo de la sociedad, tanto desde su constitución, en la que la intervención de otras dos personas fue puramente simbólica y, sin duda, a los solos efectos, de llenar el requisito del número mínimo de socios requerido en aquel tiempo, como durante su desarrollo, haciéndose con el total de las participaciones, cuando se transformó en sociedad limitada, y ostentando, sin interrupción, el cargo de administrador único de la sociedad.

3ª El relevo de Don Baldomero en esa función directiva, que realmente encubría el dominio absoluto de la misma, se efectúa cuando ya se ha dictado la orden de protección por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcobendas, a raíz de la cual se ve peligrar el efectivo dominio de hecho (en nada afecta la orden de protección al dominio de derecho) sobre la vivienda.

4ª En todo caso, Don Baldomero se siente y se muestra al exterior, como el verdadero propietario. No de otra manera se puede interpretar que en su declaración como imputado ante el referido Juzgado, manifieste que había ofrecido a su pareja dividir la vivienda, lo que desvanece el aspecto formal con que se quiere plantear su legitimación por la demandante.

5ª Pese al cambio en la dirección de la sociedad, ocurrido con posterioridad a esa orden de protección, y cuando se plantea el proceso civil para adopción de medidas por la ruptura de la convivencia, nuevamente Don Baldomero demuestra una capacidad de disposición que contradice la apariencia que resulta de aquel cambio. Así, en la vista de ese proceso, celebrada el 14 de febrero de 2.008, es decir con mucha posterioridad a aquel relevo, convino en atribuir a su pareja e hijas el uso de la vivienda, sin hacer mención alguna o salvedad de ningún tipo sobre la titularidad de la misma.

Ciertamente, este último indicio aislado podría ser insuficiente, porque atribuir el uso, sin ser propietario, no conlleva transmutar el título por el que se posee, pero en unión a los expuestos en los otros cuatro apartados precedentes, no hace sino redundar en una situación de fondo, que dista de corresponderse con la que formalmente se invoca por la demandante.

6ª Finalmente, la entrada de Don Narciso en la sociedad y la adquisición de participaciones, también está falta de prueba en su realidad, pues se atribuyen ésta en compensación de unos créditos (se supone que los derivados de la construcción de la vivienda) que no están demostrados.

DECIMOSEGUNDO.- Las anteriores consideraciones tienen, ya desde el punto de vista estrictamente jurídico, dos consecuencias.

Así, en primer lugar, cualquier duda que respecto a la apariencia creada por la constitución de la sociedad, y la efectiva dirección prolongada al menos hasta que se inició el conflicto de pareja entre los demandados, no puede ser resuelta sino a favor de la demandada opuesta. En efecto, es la demandante, y el otro codemandado, quienes tienen la fuente de la prueba para desvelar y aflorar aquello que afirman, esto es que la vivienda se construyó por Don Narciso y fue cedida a título de mero precario, y, por eso, conforme al principio de facilidad probatoria (artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), corresponde a la demandante, y a quien efectivamente la gestiona y dirige, la aportación de la prueba sobre tales extremos, lo que no se ha conseguido.

Por otro lado, existe prueba positiva y suficiente para considerar que la sociedad demandante carece de todo soporte real, y que sólo encubre la verdadera titularidad a favor de Don Baldomero , lo que la técnica del levantamiento del velo conlleva a no considerar a aquella sociedad como un auténtico tercero al que le resulte inoponible lo acordado en el proceso seguido entre el titular real y la aquí demandada.

DECIMOTERCERO.- Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2.008 , la doctrina del levantamiento del velo "pretende evitar que la alegación de la separación del patrimonio de una persona jurídica que es la misma que otro persona física o jurídica, cuando en realidad hay identidad entre las mismas -es el caso presente- pretenda obtener un fin fraudulento como el planteamiento de una ficticia tercería de dominio".

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2005 dice que cuando "no existe separación alguna de patrimonios, ni de personalidades ... no cabe ampararse en la aparente autonomía jurídica del socio y de la sociedad para distraer las responsabilidades de ésta, por cuanto ello constituye un abuso de la personalidad formal que se utiliza como vehículo de fraude, lo que contradice los principios de la buena fe y equidad y vulnera la prohibición del fraude y el abuso de derecho que consagran los arts. 3.2 ; 6.4, 7.1 y 7.2 del Código Civil, y permite aplicar, por un lado, la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo ( Sentencias, entre otras, de 25 octubre 1997 ; 30 mayo , 22 julio y 9 noviembre 1998 ; 26 abril y 13 octubre 1999 ; 31 enero , 28 marzo y 17 octubre 2000 ), y, por otro, la doctrina jurisprudencial que niega la cualidad de tercero en las tercerías de dominio cuando hay coincidencia de intereses, o confusión de patrimonios o personalidades entre el demandante tercerista y el ejecutado ( Sentencias 22 febrero , 30 mayo , 11 octubre y 31 diciembre 1999 , 31 enero y 22 noviembre 2000 , y las que citan, entre otras)".

Hemos traído a colación la jurisprudencia creada en torno a la tercería de dominio, porque el caso enjuiciado presenta una evidente analogía, que le hace compartir la ratio decidendi. En ambos supuestos se trata de quien se presenta como tercero en relación a la cuestión, cuando no hay sino apariencia formal de la separación entre quien acciona y el verdadero interesado, al que le afecta el resultado del proceso. Por eso, en este caso, el levantamiento del velo permite referir a quien no es sino una mera pantalla las consecuencias que para su real y efectivo dueño tienen las decisiones adoptadas en un proceso en el que éste, y no la sociedad aparente, fue parte.

Con ello, no se afirma por este Tribunal que la cuestión hubiera de haberse planteado ante el Juzgado que conoció de las medidas paterno-filiales, ni se revive la abandonada declinatoria que utilizó la demandada y que no reproduce en la apelación, sino que, directamente, se constata que no hay una situación de precario, pues el disfrute nace, primero, de la convivencia en forma marital, y luego, por decisión judicial, que, por las razones antes expuestas, es oponible a la sociedad pantalla.

DECIMOCUARTO.- Con lo expuesto, se revela procedente estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda, sin que sea preciso examinar ya el cuarto motivo del recurso, en el que se alegaba la caducidad de la acción, que obviamente no concurre, pues no cabe confundir la acción recuperatoria por revocación del precario con las acciones estrictamente posesorias.

La estimación del recurso de apelación, en cuanto conlleva la desestimación de la demanda por la constatación de una situación diferente a la del precario, tiene efecto extensivo, incluso para el codemandado allanado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 y 8 de marzo de 2006 ).

DECIMOQUINTO.- Las costas de primera instancia son de preceptiva imposición a la demandante (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), salvo en las que haya ocasionado el codemandado allanado.

Las de esta alzada, no serán objeto de imposición expresa, conforme a lo previsto en el artículo 398 de la citada Ley procesal.

DECIMOSEXTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.3º . Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Francisca , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, en juicio de desahucio por precario nº 442/09, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por GESTIÓN DE LOCALES COEMRCIALES, S.L. contra Don Baldomero y Doña Francisca , absolvemos a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda.

Imponemos a la demandante el pago de las costas de primera instancia, salvo las relativas al codemandado Don Baldomero en las que no hacemos imposición expresa, así como tampoco hacemos imposición expresa de las ocasionadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser preparado por escrito a presentar en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 479.4 de dicho Texto legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.