Sentencia Civil Nº 536/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 518/2010 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00536/2011

Fecha: siete de noviembre de dos mil once

Rollo: RECURSO DE APELACION 518 /2010

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandante: REDIA, S.L.

PROCURADOR:VICENTE RUIGÓMEZ MURIEDAS

Apelado y demandado: VREUGDENHIL ESPAÑA S.A.

PROCURADOR:VICTORIO VENTURINI MEDINA

Autos: 181/09 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ALCOBENDAS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID , a siete de noviembre de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 181 /2009 , procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N. 1 de ALCOBENDAS , a los que ha correspondido el Rollo 518 /2010 , en los que aparece como parte apelante D. REDIA, S.L. representado por el procurador D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS , y como apelado D. VREUGDENHILL ESPAÑA, S.A. representado por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 181/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Alcobendas, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/DªMERCEDES GALINDO FUENTES Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de ALCOBENDAS se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2010 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que, ESTIMENDO la DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales don Yolanda López Muñoz, en nombre y representación de REDIA, S.L., contra VREUGDENHIL y ESTIMANDO la DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Larriba Romero en nombre y representación de VREUGDENHIL ESPAÑA S.A. contra REDIA ,S.L. debo CONDENAR Y CONDENO a REDIA, S.L. a pagar a VREUGDENHIL ESPAÑA, S.L. la suma de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (18.577,83 euros) más los intereses legales derivados de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago.

En cuanto a las costas causadas en este procedimeinto, se imponen a VREUGDENHIL ESPAÑA,S.A. las causadas como consecuencia de la demanda principal, condenando a REDIA, S.L. a abonar las costas causadas a consecuencia de reconvención "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte apelante, la Procuradora Sra. Dª.YOLANDA LÓPEZ MUÑOZ, dándole traslado del mismo a la parte CONTRARIO quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Redia S.L. inicia su recurso de apelación con una exposición de antecedentes sobre el suministro a Vreugdenhil de diversos lotes de Fermolat 30, sólido lácteo 1% fabricado por Fermo, S.A. en el año 2006 por un importe de 257.428,99 €. Se reclaman 56.422,17 € por productos suministrados frente a los que no se opuso objeción alguna después de otros lotes que se suministraron con anterioridad si bien éstos se consideraron defectuosos por Vreugdenhil, razón por la que se reconvino en reclamación de 75.000 € que se compensarían para el pago final de 18.577,83 €. En el lote 708316 se denunció la existencia de ácido benzoico que no se podía emplear en el mercado japonés destinatario del producto manufacturado por LACASA y el lote 525326 presentaría un pardeamiento que también echó a perder el producto también manufacturado por LACASA. En opinión de la apelante no se darían estas defectuosidades; en el primer caso, Vreugdenhil comunicó a Chocolates LACASA en 7 Noviembre 2006 que el ácido benzoico es un aditivo admitido en Europa pero de todas formas Fermo certificó la inexistencia de ácido benzoico. En cuanto al pardeamiento (lote 525326), Redia no participó en el protocolo de pruebas cruzadas . Además en la comunicación de 7 Noviembre 2006 se exponía que la indebida coloración no apareció en los sacos cerrados sino en los abiertos (reacción de Maillard) lo que pudo producirse por el mal almacenamiento del producto suministrado por LACASA. No se indicó en las pruebas cruzadas si las muestras se obtuvieron de sacos abiertos o cerrados lo que hace posible que se produzca aquella reacción. Por otra parte la muestra ya tenía un color oscuro antes de su estudio por lo que el protocolo sólo advera que el producto sigue oscuro. Además el control de calidad debió devolver la partida oscura y no emplearla para BIOMANAN sabiendo cual iba a ser la coloración final. No hubo degradación del color sino utilización de un sólido más oscuro que el habitual.

SEGUNDO.-Se plantea el error en la valoración de la prueba en relación al estimado incumplimiento por inhabilidad del objeto (aliud pro alio): aditivo del ácido benzoico por Fermo en el Fermolat 30, en un lote y pardeamiento del producto en el otro. No se daría tal inhabilidad, remitiéndose al burofax de 7 Noviembre 2006 sobre cumplimiento de la normativa e inexistencia del aditivo en los productos de Fermo (del testigo perito D. Borja ), careciendo de objetividad y rigor técnico el informe pericial de D. Desiderio . Explica la recurrente el suero lácteo y la normativa que admite el A.B. presente en un producto que puede generarse de modo natural sin que por ello pueda atribuirse responsabilidad a Redia, volviendo a destacar las inexactitudes del informe de D. Desiderio y la falta de prueba sobre la destrucción del producto destinado a Japón. Tampoco consta el paradero del Biomanan y Divinos LACASA supuestamente defectuosos ni se informó a Redia de las deficiencias, reiterando que el producto no se degrada en cuanto a su color sino que es la oscuridad del fermolat empleado el que determina la tonalidad, e impugnando finalmente los perjuicios y cuantificación.

TERCERO.- Planteado, pues el recurso en los términos que en síntesis antecede, toda su fandamentación se condensa en realidad en la errónea valoración de la prueba con la conclusión final de la indebida aplicación de la regla aliud pro alio. Esa prueba se asienta principalmente en el burofax de 7 Noviembre 2006, las dos periciales y la testifical y versa sobre la defectuosidad o no de los productos de dos lotes 708.316 y 525.326., el primero por la existencia de ácido benzoico (en lo sucesivo AB) y el segundo por el pardeamiento, términos que por su indudable tecnicismo químico hacen indispensable la constante referencia pericial. Como en la estructura del recurso se expone al principio el efecto del burofax que el 7 de Noviembre 2006 envió Vreugdenhil a Chocolates LACASA (hecho TERCERO de la reconvención y documento O folios 147-151) otorgándole la naturaleza de acto propio de la idoneidad de los productos respecto de los que LACASA habría puesto de manifiesto supuestas incidencias en 31 Octubre anterior, el contenido de tal comunicación alude en lo que aquí interesa a las reservas y dudas allí expresadas: "Hasta el momento..."; "resultados dispares"; "realización de pruebas cruzadas" y conclusión final : "...sin pruebas fehacientes" e "insistimos en la realización...", dejando por consiguiente , abierto todo el proceso de averiguación de las deficiencias, lo que es contrario a la certeza de toda situación, base del acto propio en su acepción jurídica.

CUARTO.- hay que distinguir los dos lotes de sólido lácteo Fermolat 30. El nº 708316 con el A.B. que es analizado a partir del Fundamento de Derecho TERCERO la sentencia recurrida). La apelante desarrolla su argumentación destacando las declaraciones del testigo perito D. Borja sobre dos puntos: que Fermo no adicionó el A.B. y que la sustancia se puede generar de forma natural. Reproduce los particulares del R.D. 142/2002 insertando gráficamente parte del Anexo III en el que figura el A.B. con la llamada de atención de su posible presencia en determinados productos fermentados. Pero el problema excede de esos datos porque no se impugna la cifra de 138 ppm detectada de AB. La inserción gráfica del Anexo III que ya venía siendo reflejado en distintas actuaciones (vid. contestación a la reconvención y su doc.2) lo único que indica es que el E-210 Acido benzoico se incluye en la lista de conservadores y antioxidantes; pero se añade " en determinadas condiciones". Lo que hay que entender referido a qué productos y al menos , en qué cantidad. Que pueda presentarse en determinados productos no es sino una llamada de atención de la abreviatura Ba(1) pero no llega a cubrir aquellos dos elementos. Por eso la cita del Real Decreto 1113/2006 de 29 septiembre por el actor reconvenido resulta insuficiente porque en todo caso remite al Anexo III y hecha la salvedad del ámbito de aplicación del R.D. 113/06, en ese Anexo III concluye el perito Sr. Desiderio ( folio 256 y doc. B adjunto) no se permite el A.B. para productos lácteos cuando además la cantidad de 138 ppm es una cantidad muy elevada que provoca una degradación en la calidad técnico-comercial, en sus parámetros sensoriales olor y sabor. Por consiguiente y con independencia de la crítica al rigor técnico del perito Sr. Desiderio la apelante no desvirtúa ese dato cuantitativo del A B de 138 ppm como incorrecto, teniendo en cuenta que su apoyo impugnatorio se basa en la atribuida unilateralidad del ensayo clínico cuestionándose la procedencia de las muestras. Pero D. Borja explicó que se decidió hacer un análisis conjunto , que lo hizo SGS (minuto 28,50 del reloj de grabación del juicio) que hubo una toma de muestras y que participó (minuto 29,15) con Lacasa y Vreugdenhil, dando resultado positivo. Este es el resultado considerado por el perito Sr. Desiderio como inaceptable en referencia a los 138 miligramos por Kilo o partes por millón(minuto 1 hora 13,45)que a partir de 50 modifica gravemente la calidad del alimento, explicando al principio de su declaración por qué el A.B. no está permitido(1.12,10) y el significado que tiene la llamada de atención sobre el A.B. en el Anexo III incidiendo en productos y dosis (1.18,40), explicación técnica de la aplicación de la normativa , incluida la falta de etiquetado o mención en la ficha técnica.

QUINTO.- En cuanto al lote 525.326, en la primera de las alegaciones se impugna el protocolo de pruebas cruzadas por su falta de participación y expone el defectuoso almacenamiento que pudo producir la reacción de Maillard al abrirse el envase que contenía el sólido lácteo. Apunta también la posible degradación por el propio proceso de manufacturación y el empleo de un sólido lácteo más oscuro que el habitual. Se reiteran estos extremos a lo largo de la siguiente alegación a continuación del primer lote ya examinado. Este segundo lote que presentaría el color parduzco es cuestionado desde tres perspectivas a propósito de su origen. Dos de ellas se refieren al defectuoso almacenaje con la posible reacción de Maillard y al color oscuro desde el inicio . Lo que sucede es que ambas situaciones constituyen auténticos hechos impeditivos del efecto pretendido de contrario porque desde la contestación a la reconvención se mantuvo la misma posición que ahora se reitera. Por lo tanto todas esas posibilidades del origen, bien del defectuoso almacenamiento o de la reacción de Maillard u otra tenían que adquirir su valor de hechos fácticos por probar a cargo de quien las oponía ( art. 217.3 LEC ) y en este punto lo que se impugna es la valoración de unas testificales y del documento K 1 pero en este segundo caso sin analizar su contenido. El problema no es que no participara Redia en estas pruebas sino su validez probatoria a partir del método utilizado. Precisamente D. Borja habló en hipótesis pero D. Modesto que fue más preciso al explicar las pruebas y fabricaciones con productos buenos y los de los "sacos cerrados en mal estado" (minuto 36) en coincidencia con lo declarado por Dª Sandra quien reiteró que el producto vino en sacos cerrados (minuto 56,50) y que en las pruebas se cruzaban barritas del mismo fabricante de diferentes lotes, unas estaban bien y otras mal(minuto 57,20). Antes declaró que al fabricarse el producto estaba bien aceptándose por los controles y que la reacción de Maillard no pudo darse a los 15 días como les sucedió, debiéndose concluir que el producto era inidóneo, compartiendo la Sala la valoración de la Juzgadora de instancia.

SEXTO.- Por último, se impugna la justificación de perjuicio por importe de 75.000 € y su compensación judicial. Este punto, tratado en el F.J. QUINTO de la sentencia apelada trae causa de un acuerdo indemnizatorio entre LACASA y Vreugdenhil. La apelante tilda de ficticia la deuda en base a que ese acuerdo no le es repercutible pero la realidad probatoria se deriva de las explicaciones ofrecidas por D. Modesto sobre el repetido acuerdo y su efectividad plasmada además documentalmente (doc. P. de la reconvención al folio 156 y Modelos 347 de Declaración de Operaciones con Terceros de Vreugdenhil y LACASA, folios 312 y 357) sin que por la recurrente se citen los medios de prueba valorados en la sentencia, sustituyendo su análisis por su opinión discrepante acerca de la existencia de dicho acuerdo, procediendo por todo lo expuesto, la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Redia S.L. contra la Sentencia de 26 de Abril de 2010 del JPI nº 1 de Alcobendas dictada en procedimiento 181/09 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.