Sentencia Civil Nº 536/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 394/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00536/2012

S E N T E N C I A Nº 536

ILMOS SRS.:

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló

Dª. Covadonga Sola Ruiz

En Palma de Mallorca, a veinte de diciembre de dos mil doce.

Vistos en esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 363/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 394/2012, entre partes, de una como demandada apelante la entidad EXCLUSIVAS CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA DEL CARMEN GAYÁ FONT y asistida por el Letrado D. JAVIER DE TORRES FUEYO; y de otra, como actora apelada, la entidad SIGNO EDITORES J.M., S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. ONOFRE PERELLÓ ALORDA y asistida por el letrado D. MANUEL DÍAZ BAÑO.

Es PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 1 e Palma de Mallorca, se dictó Sentencia nº 72 en fecha 15 de febrero de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por SIGNO EDITORES JM, S.L. contra EXCLUSIVAS CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO S.A. (ECIL):

1) DEBO DECLARAR Y DECLARO DESLEAL la actuación de EXCLUSIVAS CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO SA.

2) PROHIBIENDO a la demandada llevar a cabo dichas actuaciones en el futuro.

3) ORDENANDO a la demandada QUE PONGA FIN A LAS ACTUACIONES DE CAPTACIÓN DE PERSONAL Y COLABORADORES DE EDICIONES RUEDA (SIGNO EDITORES JM SL) MEDIANTE INFORMACIONES ENGAÑOSAS.

4) Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone a la actora la cantidad de NOVECIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS DIECISEIS EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (914.616'60 €) en concepto de daños y perjuicios derivados de la actuación desleal, junto con los intereses legales, que se calcularán a partir de la fecha de interposición de la demanda (8 de julio de 2010) y se incrementarán con los intereses procesales del 576 LEC a partir de la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago.

5) Se imponen a la demandada el pago de las COSTAS del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-La mencionada resolución fue recurrida en apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 10 de diciembre de 2012, quedando concluso para dictar la presente.

TERCERO.-En la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en lo sustancial la demanda interpuesta por la entidad Signo Editores JM SL, contra la entidad Exclusivas Club Internacional del Libro SA (en adelante ECIL), fundada en la Ley de Competencia Desleal, por considerar que los hechos probados acreditan una vulneración de dicha norma en tres supuestos: actos contrarios a la buena fe, inducción a la terminación regular de contratos con los trabajadores incurriendo engaño, e idéntica conducta, pero con la finalidad de eliminarla del mercado. En cuanto a los daños y perjuicios se rebaja la suma inicialmente solicitada de 1.129.458,25 euros a la de 914.616,60 euros, conforme a la cuantía finalmente solicitada en trámite de conclusiones por el Abogado de la entidad actora. Asimismo, la sentencia contiene una condena de prohibir a la demandada llevar a cabo dichas actuaciones en el futuro, y ordenar que 'ponga fin a las actuaciones de captación de personal y colaboradores de Ediciones Rueda (Signo Editores JM SL) mediante informaciones engañosas'. Se imponen a la demandada las costas del procedimiento.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia desestimatoria de la demanda, o, subsidiariamente, se le rebaje el importe de los daños y perjuicios. A efectos sistemáticos, su recurso puede dividirse en lo siguientes apartados: 1) Cuestiones previas de vaguedad del suplico e incongruencia. 2) Sobre la intención de eliminar a la actora del mercado. 3) Sobre el engaño. 4) Sobre la falta de prueba de los hechos sobre los que se funda la infracción a la LCD en base a no respetar el principio de buena fe. 5) Daños y perjuicios.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Previamente a entrar en el fondo del asunto, y atendido a que constantemente se impugna la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia, consideramos procedente recordar la doctrina jurisprudencial sobre valoración de la prueba testifical y de la indiciaria, y hacer una esquemática referencia al conjunto de hechos probados.

A tal efecto es preciso recordar que la prueba testifical es de valoración discrecional del Juzgador, y en aplicación del artículo 376 LEC , se realizará conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran, y, en su caso, las tachas formuladas. Tal como se indicó en la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2.009 , ' la propia Ley faculta al Juzgador para apreciar libremente las declaraciones del testigo,....las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en forma positiva alguna, siendo que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los Juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto de los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo..'.

En cuanto al artículo 386 de la LEC , la STS 22 de septiembre de 2.010 dice que ' regula las presunciones judiciales, en las que el enlace, inducción, juicio de valor o nexo, lo verifica el Tribunal, con la disposición por la Ley de Enjuiciamiento Civil de que a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto, existe un enlace preciso o directo según las reglas del criterio humano, lo cual significa un juicio lógico, natural, razonable del Juzgador que, en cada caso concreto, establecerá la relación existente entre la premisa base y la afirmación consecuente, en el caso de que el hecho 'dudoso' no tuviera demostración por los medios de prueba', o, en la . STS 14 de marzo de 2.011 se recoge que ' consiste en inferir un determinado hecho, como cierto o existente (presunto), partiendo de otro plenamente acreditado como cierto...... Es reiterada doctrina de esta Sala que no cabe confundir las presunciones judiciales con las deducciones lógicas, máximas de experiencia y juicios de valor que posibilitan los juicios del Tribunal por sentar unas conclusiones razonables en un orden normal de las cosas'. En la STS 14 de mayo de 2.010 , en el mismo sentido se indica que '. Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010 ,'(l)la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión (...)', de modo que, según la sentencia de 6 noviembre 2009 , las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC deducen 'a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y añade dicha sentencia que 'solo cuando sentada la realidad del hecho-base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24)'. En parecido sentido, la STS 3 de marzo de 2.010 .

El propio precepto indica expresamente que se trata de una facultad del Tribunal, mediante la expresión 'podrá'; es decir, faculta y autoriza, pero no obliga a utilizar la prueba de presunciones, y no son suficientes, por lo tanto, para que se pueda aplicar la prueba de presunciones judiciales, los simples indicios o meras conjeturas.

No debe confundirse la presunción con la deducción, con las conclusiones que se extraen de las denominadas pruebas directas o de las máximas de experiencia ( STS de 21 de septiembre de 2010 ).

En el supuesto enjuiciado, la Sala no aprecia error alguno en la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia, a lo cual nos referiremos en cada uno de los apartados.

En cuanto a un esquema de hechos probados, debemos reseñar:

1) En el año 2.009 la entidad demandante Signo Editores era líder en el sector de la venta directa a domicilio a nivel nacional, estando la entidad demandada, ECIL en segundo lugar.

2) El día 23 de febrero de 2.009, 34 de los 37 trabajadores de la delegación de la entidad actora en esta Ciudad de Palma, de los cuales unos eran autónomos y otros en régimen laboral, y, de ellos, todos los comerciales, teleoperadoras, jefe de ventas y personal de almacén, presentaron, sin preaviso alguno, y en el mismo día, escritos que llevan la aludida fecha, y que contienen 34 cartas de dimisión unilateral, de las que 32 son totalmente idénticas, sin diferenciar siquiera entre autónomos o empleados, sin dar el preceptivo preaviso legal de 15 días, apuntando a mano únicamente el nombre y apellidos y la firma, y muchos de ellos acudieron a trabajar para la demandada. Únicamente quedaron en la aludida delegación dos administrativas y un mozo de almacén. Ello supuso la interrupción de la actividad de la delegación.

3) Con anterioridad a dicha fecha, la entidad demandada no tenía ninguna sucursal abierta en esta Ciudad de Palma, y tenía en propuesta la apertura de una sucursal en la misma, y finalmente lo hizo con los aludidos trabajadores. Con anterioridad a dicha fecha, únicamente había captado a D. Leoncio (delegado de la actora en Mallorca) a D. Segismundo (jefe de ventas de dicha sucursal), y a la esposa de este último Dª Sandra (teleoperadora).

4) En la tarde del mismo día 23 de febrero, o al día siguiente, la mayor parte de los trabajadores, por indicación de los Sres Segismundo y Leoncio , acudieron a una sala de un hotel del Paseo Marítimo de esta Ciudad, en la cual altos directivos de ECIL, desplazados expresamente para la ocasión desde Madrid, expusieron a los asistentes el proyecto de dicha entidad en relación con su delegación en Mallorca, y les ratificaron los argumentos referidos por dichas personas el día 23 de febrero, tales como que la entidad actora se hallaba en mala situación económica e iba a cesar en sus actividades, que se les respetaría la antigüedad, que no había retrocesiones por ventas fallidas, que se incrementarían las comisiones, y que tendría un coche de empresa. Tales proposiciones, excepto la última, no fueron finalmente respetadas, y las referencias a la mala situación económica de la actora no se ajustan a la realidad.

5) Ambas entidades litigantes obtienen su base de datos 'Clientes' de la empresa Datasegmento SL.

6) Pese al indicado suceso, la demandante siguió obteniendo beneficios en el ejercicio de 2.009 a nivel nacional.

TERCERO.-En lo que hemos denominado cuestiones previas, la representación de la recurrente alega la existencia de vaguedad en el suplico, que se ha trasladado al fallo de la sentencia, que, a juicio de dicha parte, se deriva de que no se fija con claridad y precisión lo que se pide, con un suplico en blanco; que la sentencia de instancia no hace mención a dichas conductas; alude a las ofertas a los delegados de Almería, Málaga o Madrid, con actuaciones que han tenido lugar fuera de Mallorca.

Sobre el particular, y como antes hemos reseñado, en uno de los apartados del fallo se condena a la demandada a que 'ponga fin a las actuaciones de captación de personal y colaboradores de Ediciones Rueda (Signo Editores JM SL) mediante informaciones engañosas'.

Cabe reseñar que dicha conducta es una consecuencia de la normativa legal en la acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura de la conducta reputada como de competencia desleal ( art 32.2 LCD ), con lo cual es normal que en la sentencia no se efectúe una referencia a si el alcance es o no nacional, pues ello no fue objeto de debate en primera instancia. Consideramos que esta sentencia de apelación no es el momento adecuado para determinar si determinadas conductas que puedan producirse en el futuro pueden ser incardinadas o no en esta condena, pues es obvio, que si llegan a producirse serán tratadas convenientemente en fase de ejecución. De lo actuado se infiere que las dos partes de esta litis son las dos grandes empresas en competencia directa en el ámbito de lo que puede denominarse ventas directas a domicilio, y operan todas ellas con delegaciones territoriales, controladas por una sede central ubicada en Madrid, y que han existido constantes 'trasvases' de personal de una a otra, y existen indicios de ello intentos por cada una de ellas de captar personal de la otra, y en este sentido el legal representante de la actora reconoce que cuatro trabajadores de la demandada en la sucursal de Ciudad Real, pasaron a trabajar para la actora. En esta litis, la parte actora ha aportado prueba relativa a que tres delegados de sucursales provinciales han intentado ser captados sin éxito por la entidad demandada, y en ellas se hace alguna referencia a actuaciones de la actora hacia empleados de la demandada en la sede de Ciudad Real, y de una conversación podría entenderse que la actuación en Palma, sería una 'revancha' de la demandada por lo acaecido en Ciudad Real. Al no poder adelantar hechos futuros, no procede dejar sin efecto dicho apartado del suplico.

En relación con la incongruencia, la representación de la apelante sostiene que la actora no ejercita ninguna acción para eliminar a Rueda del mercado, ni se refiere en la demanda a la intención de eliminar a un competidor del mercado, pues todo el reproche de deslealtad se funda en el engaño; que tal supuesto exige la acreditación de un elemento subjetivo que es la intención de eliminar a un competidor; y que la parte desatendió dichas alegaciones por no ser objeto de la demanda.

La Sala no aprecia incongruencia alguna, y si bien es cierto que la acción de la parte actora se funda predominantemente en el engaño, de una lectura de la demanda se desprenden continuas referencias a la intención de la demandada de desalojar a la actora del mercado en la isla de Mallorca, con lo cual no se ha producido indefensión alguna, y, además, ha sido recogido como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa y sobre esta cuestión se han propuesto y practicado pruebas, con lo cual no se ha producido indefensión alguna de la parte demandada.

CUARTO.-En cuanto a la concurrencia del requisito de la intención de eliminar a la parte actora del mercado, se alega que en la resolución no constan los indicios de los que se deduce la misma; que para ser relevante debe tener alguna virtualidad o capacidad para producir efectos; es imposible contra una entidad que es líder y ostenta poder de mercado; la actora es una empresa, cuyos trabajadores son captados, que goza de una posición sólida en el mercado y recursos suficientes para poder reemplazarlos, por ello había de descartarse 'prima facie' toda virtualidad anticoncurrencial a la intención; que la entidad actora puede contratar y formar a otros empleados y trasladar a algunos comerciales experimentados; que como mercado jurídicamente relevante, éste es el nacional; que mercado es el ámbito en el que ambas empresas prestan sus servicios, y son empresas sucursalistas; que conforme obra en el informe de la Sra Lourdes , la facturación de Rueda en 2.009, excluyendo Mallorca, creció un 36,2% en 2.009 en relación con el año anterior, y no tuvo un impacto relevante en su posición competitiva; que se pudo contratar nuevos trabajadores aprovechando la habitual movilidad de las redes, y que el líder ha reaccionado de forma expeditiva y agresiva al introducir competencia donde antes no existía.

No compartimos los anteriores argumentos. Al respecto debemos recordar que nos hallamos en el sector de venta directa a domicilio de libros o enciclopedias, así como de otros productos, que se desarrolla con una organización muy similar en ambas empresas: una sede central en Madrid, y unas delegaciones territoriales, en las cuales tienen la figura del delegado, que es el enlace entre la delegación territorial y la de Madrid, e internamente, comerciales presididos por un jefe de ventas ( y entre ellos la figura del repartidor, que promueve ventas en relación con clientes que anteriormente han adquirido productos), las teleoperadoras ( cuya función es captar clientes a través de llamadas telefónicas), las administrativas, y los mozos de almacén. Según dictamen de la Sra Lourdes la actora en 2.009 tenía 42 sucursales y la demandada 18, y ambas entidades son las dos principales del sector, a mucha distancia de las restantes. Las conversación grabada y los testimonios presentados ponen de relieve la existencia de múltiples 'trasvases' de empleados de una a otra entidad, y así es llamativo que D. Segismundo , hubiere trabajado con anterioridad para la demandada, y pasará a trabajar para la actora, y finalmente volviese a ser captada por la demandada, y así se aprecia en los testimonios de los delegados, y de las testigos Sras Melisa y Lorena ( quienes tras renunciar a su puesto de trabajo en febrero de 2.009 para pasar a la demandada, posteriormente pasaron a trabajar para la actora), lo cual provoca que las funciones de captación sean realizadas mediante personas que en el pasado han sido compañeros de trabajo en una u otra entidad. En esta situación, el problema radica en determinar cuando nos hallamos ante una lícita maniobra por la que una entidad intenta captar a un empleado de una empresa competidora, que considera muy preparado y le ofrece mejores condiciones laborales, o ante una maniobra que constituye un ilícito concurrencial por captar en masa a todos o a la gran mayoría de los trabajadores de una sucursal, con una finalidad entre otras, de expulsarla del mercado o ponerla en graves dificultades económicas, además de aprovecharse de la formación y de la clientela obtenida con su actividad por la otra empresa.

Ante este modelo de organización, consideramos que el mercado geográfico relevante es el territorio de Mallorca, pues la captación en masa de trabajadores, supone el cese de la actividad comercial de la sucursal de Palma, y concordamos con la sentencia de instancia, que si no se hubiese tratado de una entidad con sede central en Madrid y otras sucursales en las que no acaeció tal trasvase en masa, tal situación la hubiere abocado al cierre, o a comenzar de nuevo desde cero, y más cuando se les deja sin listado de clientes. No apreciamos ningún error en la prueba indiciaria a partir de la cual se infiere la intención de desalojar del mercado a la entidad actora, si bien limitado en el territorio de Mallorca. Se ha acreditado que la entidad actora en su intención de instalar una sucursal territorial en Mallorca, y careciendo de infraestructura en la isla, ha optado por captar al 92% de los empleados de la sucursal de la actora en esta isla, ya preparada y organizada, con listados de clientes ya depuradas, fruto del trabajo de muchos años, con conocimiento de los hipotéticos clientes y de las zonas a las que debe acudir con mayor probabilidad de hecho. No consta prueba de que en aquellas fechas la demandada hubiere contratado otros trabajadores, de lo cual cabe racionalmente inferir que pretendía abrir la sucursal en Palma con todos los trabajadores de la entidad competidora en su sucursal de la isla. No debemos olvidar que los tres empleados que quedaron son del tipo de menor relevancia sobre el particular, esto es, dos administrativas y un mozo de almacén, y la sucursal de Palma quedó totalmente inoperativa. De tales hechos, en un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, puede inferirse lógicamente una intención de la demandada de eliminarla del mercado en el territorio de Mallorca.

Es obvio que la inoperatividad de una sucursal en una entidad como la actora que es líder del mercado en este tipo de actividad de venta a domicilio, es muy difícil que conlleve la eliminación del mercado nacional, si tal actuación no se repite en relación con las restantes sucursales, lo cual no ha acaecido, sin perjuicio de intentos de captar a delegados en tres sucursales ( Almería, Alicante y Madrid), que no han culminado con éxito; pero ello, estimamos no impide el ilícito concurrencial en el mercado de la isla de Mallorca, reiterando, que el sistema de organización lo es a base de delegaciones territoriales con trabajadores que conocen las peculiaridades del mercado local, y han confeccionado un listado de clientes, en especial de los que ya han comprado con anterioridad.

Tampoco concordamos la falta de idoneidad de los hechos enjuiciados para obtener el resultado final de eliminar un competidor. Por el contrario, la captación de todo el personal relevante de una sucursal es un medio hábil para dejar a la misma sin actividad, aunque sea una sucursal territorial de una empresa líder en el mercado. Es obvio que la norma no exige que el resultado pretendido se llegara a conseguir.

Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

QUINTO.-El elemento del engaño es el esencial en esta litis para determinar la existencia o no del ilícito concurrencial, conforme al artículo 14.2 de la LCD .

A modo de resumen, la sentencia de instancia, considera en base a la prueba practicada, que:

- Las dimisiones de trabajadores se presentaron en masa, no tras haber realizado ECIL lícitas ofertas de trabajo que hubieren sido aceptadas libre y voluntariamente por los trabajadores de la demandante, a excepción de los Sres Segismundo y Leoncio ( respectivamente, jefe de ventas y delegado de la sucursal), a lo cual podría añadirse Dª Sandra , esposa del primero de ellos.

- Se les dijo que la empresa iba mal o iba a ser absorbida por la ahora demandada; que les respetarían las condiciones salariales (antigüedad), que se les incrementarían las comisiones, y no se tendrían en cuenta las devoluciones.

- Tales conclusiones las efectúa en base a la prueba documental de las 34 bajas laborales incorporadas a las actuaciones, y de las extensa y pormenorizada valoración de las testificales de Dª Palmira , Dª Melisa y Dª Lorena ( que se dieron de baja en la actora), complementada por las testigos Dª Nicolasa y Dª Melisa ( administrativas que se quedaron), D. Pedro Jesús ( nuevo delegado) y D. Cayetano ( quien acudió tras los hechos a hacerse cargo de la aludida sucursal) , y por los delegados de las sucursales de Alicante, Málaga y Madrid, en relación con los intentos de la demandada de efectuar la misma actuación en otras delegaciones.

- El quedar únicamente dos administrativas y un mozo de almacén, supuso la pérdida súbita y sin preaviso de todos sus comerciales y jefes de ventas, de todas las personas que atendían al público, como las teleoperadoras; se llevaron listados de clientes, y cuando tras los hechos, los nuevos trabajadores llamaban a clientes que pagaban a plazos, les contestaron que dejaban de pagar porque los trabajadores captados por la ahora demandada, les decían que la actora había desaparecido; y la pérdida de clientes al llevarse los listados.

- Desestima la petición de ilícito concurrencial por violación de secretos, la cual no es objeto de recurso.

Frente a tales argumentos la recurrente refiere un extenso conjunto de argumentos que, a efectos sistemáticos, pueden agruparse en los siguientes: A) Falta de idoneidad de los hechos para conseguir el ilícito concurrencial. B) De haberla, la conducta no sería imputable a ECIL, sino a los Sres Segismundo y Leoncio a título personal. C) La conducta engañosa no habría tenido una eficacia causal adecuada en orden a la terminación de los contratos. D) No se han acreditado los actos de instigación a la terminación contractual acompañada de engaño. No obstante, siguiendo un orden lógico, debe examinarse en primer lugar el apartado último, pues si no se confiere credibilidad a los testimonios, carece de objeto entrar en el examen de los restantes.

APARTADO D) SOBRE LA ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS.

Sobre el particular, la recurrente sostiene la existencia de un error en la valoración de la prueba testifical, pues no confiere credibilidad alguna a los testigos antes referidos presentados todos ellos por la actora, con especial referencia a la Sra Palmira , con alusión a que en algunos aspectos no recordaban, perplejidad por absoluta falta de consistencia, contradicciones, que no han ofrecido un mínimo de certidumbre sobre el contenido de la reunión en el hotel, no hay prueba rigurosa sobre el engaño en las condiciones de trabajo, y se aprecia incongruencia en relación con el engaño a clientes, y que los testigos delegados de sucursales no acreditan el engaño.

En el fundamento segundo de esta resolución se ha hecho referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba testifical y de presunciones, y la Sala, examinando la prueba practicada en este segundo grado jurisdiccional, no aprecia ningún error, ni conclusión absurda o ilógica en los razonamientos efectuados por la Juzgadora de instancia, y, si bien alguno de los testimonios incurre en causa de tacha, tales como declararse 'enemiga' de la demandada, o ser trabajador, no por ello, y examinada la prueba en su conjunto, incluida también la documental, cabe negarles credibilidad, y la circunstancia de que alguna de ellas no recordara algún aspecto de los hechos controvertidos, o que se mostrase muy nerviosa, no altera la valoración, la cual es discrecional por parte del Juzgador. En cuanto a la Sra Palmira es preciso destacar que en la actualidad no trabaja para ninguna de las dos partes.

Por tanto, se considera acreditado el engaño a los trabajadores, en las siguientes facetas, recogidas por los tres testigos citados, si bien alguna de ellas, algún testigo dice no recordarlas: A) Referencia a una mala situación económica de la entidad ahora demandante, así como que la misma sería próximamente absorbida por ECIL o una empresa del grupo de ECIL, con lo cual, más pronto o más tarde, por tal motivo perderían su puesto de trabajo. Tal afirmación ha resultado ser totalmente falsa, sin que conste indicio alguno en este sentido, y la absorción es referida por el testigo Sr Cayetano . B) En la nueva empresa se les respetaría la antigüedad ganada en la anterior, no se les efectuarían deducciones por impagados, y se elevarían las comisiones a percibir por las ventas, en extremos que no han resultado acreditados, y que son específicamente negados por los tres testigos antes mencionados. Asimismo, se ha actuado con engaño a un número no determinado de clientes, al comunicarles que no importa que pagasen las cuotas debidas a la actora porque había desaparecido o quebrado la entidad actora, pero tal aspecto no es relevante al objeto de esta causa de conducta de competencia desleal. Este último hecho está acreditado por el testimonio de Dª Nicolasa , del Sr Pedro Jesús y del Sr Cayetano .

A) FALTA DE IDONEIDAD DE LOS HECHOS PARA CONSEGUIR EL ILÍCITO COMPETENCIAL.-

Sobre este aspecto. la recurrente, tras aludir a diversas STS sobre la cuestión de terminación de contratos, alega que no hay una especial cualificación profesional y esencialidad de los trabajos desempeñados; los trabajadores son fácilmente sustituibles, al ser empleos móviles para los que no se exige carrera profesional para entrar, con recordatorio de los trabajos anteriores de los testigos; existencia de un grado de rotación y dinamismo entre las empresas del sector, con lo que se relativiza la importancia cuantitativa; que sólo habían contratado a 26 y los 8 restantes prefirieron abandonar Rueda y quedarse sin trabajo; la actuación obedece al deseo de abandonar una empresa cuando se va su jefe de equipo, persona con la que guardan un ascendiente laboral; que un mes después sólo habría 15 de los 34 trabajadores, lo cual no es compatible con la tesis de Rueda de que se le ha arrebatado una valiosa fuerza de trabajo; y que no existen actos de infracción a deberes contractuales básicos, ya que todo trabajador según la legislación laboral puede extinguir su relación laboral, y si no hay preaviso, habría la posibilidad de solicitar indemnización.

La cuestión de si la captación de los trabajadores de la competencia puede ser objeto de ilícito concurrencial ha sido objeto de la aludida sentencia de esta Sala de 25.11.2.009 , que refiere una extensa doctrina jurisprudencial sobre la cuestión.

Así, como aspectos generales y sobre el supuesto del artículo 4 de la LCD , indica que ' Para la adecuada resolución de dicho motivo de impugnación, conviene traer a colación la doctrina general, en torno a la competencia desleal , recogida entre otras, en Sentencias de esta Audiencia Provincial de fecha 14 de marzo de 2003 y 29 de mayo de 2007, que refieren que conforme señala la STS de 17 de julio de 1997 , la Ley 3/1991, desarrolla y complementa la recta ordenación del principio de libertad de empresa atendiendo a su Preámbulo, que explica debidamente, la necesidad de evitar situaciones de prácticas concurrenciales ilícitas y desleales , lo que no significa precisamente un desarrollo restrictivo de los principios de ejercicio de libre iniciativa empresarial y libertad de competencia, ya que, al contrario, se encauzan y refuerzan en cuanto se establecen mecanismos precisos tendentes a mantener la plena efectividad de dichos principios, e impedir que los mismos puedan verse alterados y falseados por prácticas desleales , susceptibles eventualmente de interferir en el orden que debe presidir el funcionamiento competitivo del mercado, por lo que se precisa la necesaria armonía del interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el público del Estado, mediante el mantenimiento de un sistema concurrencial debidamente saneado de perturbaciones abusivas. 'Cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de sus negocios y el circulo de sus clientes, aunque con ello perjudique a otros, pero la ley procura que esa competencia no se desarrolle de modo incorrecto en perjuicio del mercado.... La disciplina de la competencia desleal se presenta así, cada vez mas, como una exigencia general de ordenación del mercado que, desde luego, reprueba la deslealtad frente al competidor; pero también frente al consumidor y, en general, frente al orden concurrencial del mercado que debe ser específicamente tutelado para que no sea falseado por los comportamientos de los operadores económicos.

La ley establece una doble condición para poder hablar de acto de competencia desleal : que el acto se realice en el mercado y que se realice con fines concurrenciales, especificando, acto seguido, que se presume dicha finalidad cuando el acto sea subjetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o las de un tercero (art. 2).

La ley delimita conceptualmente la competencia desleal , acudiendo, por una parte, a la formulación de una cláusula general prohibitiva y por otra, a una extensa tipificación de los actos de competencia desleal .

La cláusula general aparece formulada en los siguientes términos 'Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe' (art. 5)... cláusula general que no formula un principio abstracto que es objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que se tipifican los actos de competencia desleal en particular. Al contrario, establece una norma jurídica en sentido técnico, esto es, una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como por lo demás sucede con el artículo 7.1 del Código Civil , cuya infracción, por lo tanto, constituye también un acto de competencia desleal y puede servir de base para el ejercicio de la acción de competencia desleal .

La cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que han merecido un tipo específico en el catálogo de actos de competencia desleal recogido en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal . Así las cosas, la prohibición general de la competencia desleal no dispone un ilícito que deba o pueda aplicarse general e indiscriminadamente de forma conjunta o acumulada a las normas que tipifican actos de competencia desleal en particular. La conculcación de una de estas normas no constituye fatalmente, al mismo tiempo y per se una violentación de la cláusula general. Por el contrario, la aplicación de la cláusula general debe hacerse de forma autónoma respecto de los tipos (entre aquélla y estos media la relación propia de las normas generales y especiales) y procede, en especial, para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han encontrado acomodo entre los supuestos de hecho comprendidos en el catálogo de actos de competencia desleal objeto de un tipo específico'.

En cuanto al supuesto específico del artículo 14.2 de la LCD , la misma sentencia recoge igualmente un resumen de la doctrina jurisprudencial y en un supuesto de captación de trabajadores de otra entidad, en los siguientes términos: ' se somete a consideración es si el hecho probado de que un grupo de trabajadores de la entidad accionante, incluido el codemandado, que se dieron de baja voluntaria en aquella, en bloque y simultáneamente, sin solución de continuidad pasan a trabajar para otra empresa, la codemandada, que comienza su actividad precisamente en dicho momento y dedicada al mismo ramo de actividad que la actora, es constitutiva de dicha conducta desleal .

Respecto a dicho concreto acto especifico de competencia desleal , la Sentencia anteriormente citada de 29 de mayo de 2007, ya tuvo ocasión de señalar que 'se trata de una categoría de actos que generalmente se presenta bajo dos diferentes manifestaciones: de un lado, la referida a contratos personales de trabajo o de arrendamientos de servicios; y, de otro, la relativa a contratos empresariales de obra, prestación de servicios o suministros. Por lo que respecta a estas modalidades de comportamientos, hay que tener en cuenta que, en un mercado libre, ningún operador económico tiene un derecho a retener a sus empleados, clientes o proveedores, antes al contrario, éstos pueden acudir al reclamo de unas mejores condiciones contractuales. La atracción por parte de un empresario de trabajadores, directivos o clientes es lícita siempre, claro está, que para ello no se utilicen procedimientos incorrectos, como, por ejemplo, el soborno, la incitación a la ruptura del contrato en vigor o la obtención de secretos industriales o comerciales. Sin embargo, la inducción a la ruptura del contrato o el aprovechamiento de una infracción contractual será desleal cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o comercial, o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor u otras análogas (art. 14.2)...

La inducción a una terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual por quien nada ha tenido que ver previamente con esa infracción contractual, no es por sí mismo un acto de competencia desleal , a no ser que vaya acompañada de otras circunstancias contrarias a la buena fe objetiva.

En relación con este supuesto de competencia desleal , debe tenerse en cuenta que es normal que un trabajador abandone una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra distinta que es competidora de la anterior. Este hecho no puede constituir por sí sólo un acto de competencia desleal , a no ser que exista competencia ilícita por violarse una pacto de no competencia durante cierto tiempo posterior a la extinción del primer contrato ( STS 11 de octubre de 1999 ).

Ahora bien, si el profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior a los que tuvo acceso por su trabajo en aquélla y que no pueden considerarse integrados en sus conocimientos profesionales, entonces sí que puede existir una actuación considerada desleal ( STS 29 octubre 1999 ).

Particularmente importante dentro de este supuesto consiste en la práctica que se produce en algunos casos, en virtud de la cual un competidor trata de impedir que otro participante en el mercado pueda seguir compitiendo normalmente, al hacer lo necesario para conseguir que todo el personal de un departamento o la mayor parte de él abandone la empresa para pasarse al competidor ( Auto de AP de Madrid de 1 de julio de 1996 ).

En los casos en que un trabajador pasa de una empresa a otra, si está especialmente cualificado, puede en ocasiones dar lugar a competencia desleal al tratar de utilizar listas de clientes de la empresa en la que había invocando relación anterior que el trabajador o los trabajadores tenían con esos clientes cuando aquellos trabajadores prestaban sus servicios a la primera empresa'.

Por su parte son numerosas la sentencias que se pronuncian sobre la circunstancia de que el mero hecho de cambiar determinados trabajadores de empresa, cuando no hay pacto de prohibición de concurrencia, como es el caso, no se considera contrario a la libre competencia, sino expresión del derecho de los trabajadores a cambiar de empresa; en tal sentido, y a modo ejemplo, la SAP de Sevilla de 15-01-2002 , que recoge a su vez la SAP de Lleida de 22 de febrero de 1999 , SAP de Asturias de 18 de junio de 1997 , SAP de Alicante de 16-07-1999 , SAP de Cadiz de 18-11-1999 , SAP de Madrid de 5-05-2000 , SAP de Cantabria de 26-07-2000 y SAP de Palencia de 29-01-2001 , de manera que sólo si se acredita maquinaciones o engaños llevados a cabo para inducir la ruptura contractual, o la intención de eliminar a un competidor del mercado, podrá considerarse la conducta como desleal . Y así lo ha venido entendiendo la doctrina del Tribunal Supremo, a decir que 'no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado' (SS 11-10-99 , 29-10-99 , 28-09-2005 )....................... Como afirma la SAP de Murcia de 15 de enero de 2002 , los datos sobre solvencia y potencialidad comercial de los clientes pertenecen al acervo profesional de los trabajadores, y por tanto no precisan de su constancia documental para que los conocieran y no puede considerarse desleal que los utilicen en su posterior trabajo, siendo que los datos reflejados en la fichas, dirección, nombre, teléfono, pueden ser fácilmente descubiertos por cualquiera que se dedique a esa actividad, y que el conocimiento por los vendedores deriva del propio ejercicio de su actividad, no precisando de esas fichas para poder usarlos en sus actividades futuras; en igual sentido la AP de Madrid de 11 de julio de 2002 al decir 'no cabe hablar de secreto industrial o empresarial en una actividad absolutamente carente de especialidad inventiva o creadora, como es el material de almacenaje y venta o distribución de los géneros a otra fábrica, ni de apoderamiento de la clientela ajena, cuando los destinatarios de los productos distribuidos pueden ser conocidos por cualquier mayorista o fabricante a través de los directorios o guías de asociados por regiones y otros medios semejantes..., respondiendo a una actuación lícita de introducción en el mercado y de ofrecimiento de productos y publicidad'...........................

La STS de 23 de mayo de 2007 , que refiere 'En lo que atañe al ilícito competencial del apartado 2 del art. 14 la problemática se centra en la modalidad de 'inducción a la terminación regular de un contrato' que 'sólo se reputará desleal cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas'.

En la SAP Madrid, Sec 28 de 17.09.2.012 se trata un supuesto con cierta analogía con el que nos ocupa en el cual se refiere que ' No es desleal pretender arrebatar la clientela a un competidor; al contrario, es acorde a la ley del mercado siempre que ello se haga mediante el empleo de medios lícitos. La clientela no es un patrimonio del empresario ni es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. Ahora bien, el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro competidor será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor y no lo será cuando simplemente sea fruto de su habilidad para interferir en la actividad de otro. La Ley 3/1991, de 10 de enero,........., sienta reglas que pretenden velar por ese principio, tratando de establecer límites entre lo admisible y lo inadmisible en el ámbito concurrencial.

Tampoco es ilícita la captación de trabajadores cualificados en empresas de la competencia. La oferta de unas mejores condiciones de trabajo debe considerarse como legítima desde el punto de vista de la competencia y no es suficiente por sí sola para fundar el juicio de deslealtad. Ejercer influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte o que se produzca un simple aprovechamiento de la infracción contractual ajena no supondría por sí sólo un acto de competencia desleal , sino que se exigiría además que se empleasen medios reprobables para conseguirlo (el engaño) o que se persiguiese una finalidad inadmisible (la divulgación o la explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado u otras circunstancias análogas, como lo sería, por ejemplo, según está doctrinalmente analizado, causar una muy relevante desorganización de la empresa rival).'

Pues bien, lo significativo del presente caso es el ejercicio de inducción sobre trabajadores de otro empresario para que finalizasen su relación con él y se viniesen a otra empresa, desmantelando con ello el departamento comercial del competidor. La secuencia de hechos, en función de su rapidísimo desencadenamiento y mecánica operativa, pone de manifiesto, desde una comprensión racional de lo acaecido, el empleo de la técnica de inducción sobre ellos para obrar de ese modo...'.

La Sala no comparte los argumentos de falta de idoneidad de la conducta antes referida, por cuanto:

1) Si bien, ciertamente, y tal como ha puesto de manifiesto la prueba practicada, el trabajo efectuado por comerciales y teleoperadoras, no requiere una especial cualificación profesional, en cuanto a títulos previos o estudios determinados, tampoco puede sostenerse cualquier persona sea apta para tal actividad, sin formación ni preparación alguna. Se ha suscitado polémica sobre el tiempo que se necesita para formar un trabajador, y de lo actuado se desprende que un comercial precisa una formación específica de unas dos semanas y unas prácticas tuteladas por otros comerciales, y el pleno rendimiento que puede obtener la persona si realmente 'sirve' para dicha actividad lo sería al cabo de unos meses. En cuanto a las teleoperadoras el tiempo de formación es menor, limitado a una semana, pero para que una persona dé su pleno rendimiento se precisa una experiencia de algunos meses. No compartimos la alegación sostenida por la recurrente de que se trate de un trabajo falto de cualificación, que puede ser efectuado por cualquier persona ajena a la venta a domicilio, y de que por tal motivo en pocos días pueda la entidad actora iniciar nuevamente su actividad con nuevos trabajadores en una situación de elevado desempleo y con el mismo ritmo que el anteriormente existente.

2) La existencia de una cierta movilidad en el sector, en un grado difícil de probar, tampoco es relevante a los efectos que nos ocupan. De lo actuado se infieren indicios de que ambas empresas han intentado captar a trabajadores experimentados de la contraria, en especial a sus delegados, lo que desacredita el argumento referido anteriormente, pues de seguir su tesis de que cualquier persona sin conocimientos en la materia puede ejercer este trabajo, no se comprende este interés en hacerse cargo de los trabajadores de la empresa competidora, y es obvio que lo es por su formación en la materia, aparte de sus conocimientos sobre el mercado local y de la cartera de clientes.

3) En cuanto al 'baile' de números sobre los empleados que fueron captados por la demandada en febrero de 2.009, la recurrente se funda en los datos de la TGSS, conforme a los cuales de los 34 trabajadores, contrataron a 26, y un mes después solo habría 15 de ellos. Se considera que los datos sobre bajas son inespecíficos y la demandada no ha propuesto prueba sobre ello, siquiera no fuera esencial, y no debe olvidarse que pudiera deberse a que tales trabajadores actuasen como comerciales autónomos por comisión sobre ventas, y en todo caso, la demandada hubiera podido practicar prueba sobre la trayectoria de los 8 trabajadores que ya desde el inicio no fueron dados de alta en la Seguridad Social y de los once que se dieron de baja al mes, que también hubiera podido deberse a que, hipotéticamente, no fueron considerados aptos por la demandada al no superar el período de prueba.

4) La prueba practicada pone de relieve que los trabajadores actuaron por el ascendiente laboral que sobre los mismos presentaba D. Segismundo , jefe de ventas, su esposa Dª Sandra , y, en menor grado, el delegado de la sucursal D. Leoncio , y así lo indican las testigos Sras Palmira , Lorena y Melisa . No obstante, tal dato no es relevante, pues lo esencial es determinar si los trabajadores fueron engañados y si ello se realizó con intención eliminar a un competidor del mercado.

5) Es obvio que, por regla general, un trabajador puede resolver su relación laboral en cualquier momento, y respetando un preaviso de quince días, que en caso de ser incumplido pudiera dar lugar a una indemnización si se acreditan daños y perjuicios, pero reiteramos que lo esencial es determinar si se ha producido con engaño. En el caso que nos ocupa se ha suscitado controversia sobre la existencia de una situación conflictiva en la empresa previa a los hechos, y los testigos no son unánimes, y así se alude a la existencia de compras finalmente fallidas, como así indica el único trabajador presentado como testigo por la parte demandada Sr Anibal , y que algo se preparaba por los dos jefes referidos, y en este sentido la Sra Palmira dijo que 'parecía que algo se cocía y se notaba en el ambiente', y que 'estaba descontenta, pero iba a trabajar con normalidad', y la Sra Melisa dijo que 'en meses previos febrero se preparaba el campo para ello por parte del Sr Leoncio ' pero no obra en autos prueba suficiente de la que racionalmente se infiera que la terminación de la relación contractual se debiere a un gran descontento en la anterior empresa. En todo caso, el cambio fue considerado por dichas personas promotoras como 'una victoria en toda regla', en palabras de la Sra Melisa , culminada con el episodio anecdótico en el cual los trabajadores ya de ECIL pasaron con sus coches de empresa frente a la cercana oficina de la actora pitando y riéndose. La Sra Nicolasa , - una de las dos administrativas que se quedó,- dijo que no había mal ambiente de trabajo y que el índice de morosidad no era elevado, sino normal.

B) SOBRE LA ALEGACIÓN DE QUE LA CONDUCTA NO SERÍA IMPUTABLE A ECIL, SINO A LOS SRES Segismundo Y Leoncio . C) SOBRE LA ALEGACIÓN DE QUE LA CONDUCTA NO HABRÍA TENIDO UNA EFICACIA CAUSAL ADECUADA EN ORDEN A LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Sobre el particular, la recurrente, en síntesis, alega que el engaño no sería imputable a ECIL, que no lo realiza, ordena o coopera en el mismo, sino que lo habrían llevado a cabo D. Leoncio y D. Segismundo , en quienes los trabajadores confiaban plenamente; en la sentencia nada se razona sobre la autoría de la conducta; ECIL nunca ordenó a los Sres Leoncio y Segismundo a que engañasen al resto de los trabajadores, y la responsabilidad sería exclusiva de éstos, y no cabe una responsabilidad por hecho ajeno no razonada en la sentencia, al no venir razonada por la vía de las presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC ; si se excedieron, no está probado que fuera ordenado por ECIL, y estamos en el ámbito de las conjeturas; los dirigentes de ECIL se trasladaron a Palma por la apertura de la nueva sucursal y habían captado a Segismundo ; el hecho de que las cartas sean iguales es debido a que cogieron el modelo facilitado por una empleada de una gestoría; el hecho de que ECIL haya llevado a cabo una conducta de aprovechamiento posterior de una terminación regular de contratos, no es un hecho tipificado como conducta desleal y no existe un deber de repudio de trabajadores que siguiendo a su líder abandonan una empresa.

Sobre el aspecto C), la recurrente alega que la reunión en el hotel del Paseo Marítimo no pudo tener trascendencia causal respecto de la terminación del contrato, porque si se admite que la baja en la actora fue el día 23.02, la entrada en ECIL no tiene lugar hasta que después hubieren causado baja; no se efectuaron reservas de salas en el Hotel Palas Atenea; es inverosímil que creyeran que Rueda no iba bien; que los trabajadores tenían la posibilidad de contrastar dicha información antes de firmar el finiquito; que las personas jóvenes capaces de vender un enciclopedia a un abuelo para sus nietos, no pueden ser fácilmente víctimas de un engaño, y el error no sería excusable, pues el engaño debería tener cierta consistencia, entidad y resultar fácilmente vencible.

No compartimos dichos argumentos ni valoración, y así: A) Como antes se ha reseñado, el ascendiente que en el ámbito laboral representaba el Sr Segismundo , el Sr Leoncio y la esposa del primero, Sra Africa sobre los 31 trabajadores restantes, ha sido decisivo en el éxito de la maniobra, y así lo indican con claridad las tres empleadas que han declarado como testigos, y los Sres Pedro Jesús y Cayetano . Sobre esta base, la actora plantea un exceso de dichas personas sobre lo previamente acordado con dichas personas ya previamente captadas, que dice, sería imputables exclusivamente a los mismos. No obstante, dichos testigos, también ponen de relieve un dato que desvirtúa los argumentos de la recurrente, cual es la realización de un acto de presentación de la entidad ahora demandada en un hotel del Paseo Marítimo de esta Ciudad, al mismo día o al siguiente de los hechos, en el cual altos directivos de la demandada expresamente desplazados de Madrid ratifican expresamente las circunstancias antedichas que antes les habían expresado dichas tres personas previamente captadas por la demandada. El hecho de tal ratificación en un acto con cierta solemnidad en un hotel de esta Ciudad, supone que la entidad demandada asumía plenamente la conducta llevada a cabo por dichas personas, y con ello el engaño. Así hacen referencia a la mala situación económica o a la absorción y a la mejora de condiciones laborales, y únicamente fue cierta la de que facilitaron vehículos de empresa. Estos tres trabajadores previamente captados no han declarado como testigos, y por tanto, se desconocen los pormenores del pacto previo encomendado por los directivos de ECIL, lo cual sería de muy difícil prueba para terceros, como es la actora, con lo que, en todo caso sería aplicable la prueba indirecta o indiciaria, y, sea cual fuere ese pacto previo, la ratificación de los aspectos constitutivos del engaño en tal reunión, supone como menos una ratificación expresa de la demandada a la actuación efectuada por dichas tres personas. A mayor abundamiento la conversación telefónica grabada entre el Sr Olegario , alto directivo de la demandada y D. Darío , pone de relieve una clara intención de captar a todo el personal en una maniobra planificada, y que ha sido intentada en otros lugares de España, como Málaga, Alicante y una oficina de Madrid, si bien el resultado dependería en gran parte del ascendiente del empleado captado sobre los demás que trabajan en la sucursal territorio. B) Estos engaños, en un contexto de un elevado ascendiente laboral de los tres trabajadores captados sobre los demás, no puede considerarse como burdo o inidóneo, sino como suficiente para una personas en general jóvenes, y más en momentos de fuerte crisis económica, en la que son frecuentes cierres de empresas o absorciones de unas por otras, y, si bien es cierto que quizás hubieren podido contrastar con otras personas la situación económica de la entidad actora, el hecho de que confiaran ciegamente en sus antiguos jefes, justifica la aludida ausencia de cautelas. C) La falta de concreción exacta del hotel en que se celebró la reunión o de si la misma fue en la misma tarde del día 23 de febrero o al día siguiente, son datos irrelevantes, pues lo esencial es que la misma se produjo, y tal hecho es incluso reconocido por la parte demandada, y la falta de concreción sobre el hotel sito en el Paseo Marítimo, no provoca duda sobre la credibilidad de tales testigos. D) En la sentencia se razona adecuadamente sobre la cuestión y no se aprecia incongruencia alguna. E) La demandada, aparte de aprovecharse posteriormente de la terminación de los contratos, participó activamente en la actuación de los aludidos 'líderes' laborales. Por todo ello, el engaño no es burdo, sino plenamente hábil y bastante para provocar el error en los trabajadores. F) El hecho de que las cartas de cese de la relación laboral sean idénticas es un indicio de que tal acción fue organizada en grupo.

Desde otra perspectiva, se alega por la recurrente que la reunión del hotel no pudo tener trascendencia causal respecto de la terminación del contrato de los trabajadores, porque la entrada de ECIL tiene lugar después de que hubieren causado baja en la entidad actora. No compartimos este argumento, puesto que se aprecia una relación entre la terminación el contrato y el comienzo de la relación laboral con la demandada. Se dice en la sentencia que el documento fue presentado en ese mismo día, y es obvio que en tal fecha no consta hubieren suscrito el nuevo contrato con la demandada, pero el cese y la contratación posterior guardan una relación causal, obviamente por cuanto el primero lo era en base a las circunstancias engañosas antes referidas. Por todo ello, procede desestimar dicho motivo del recurso.

SEXTO.-La sentencia de instancia aprecia la existencia de una conducta constitutiva de competencia desleal por aplicación del artículo 4 de la LCD , esto es, por ser contraria a un principio de buena fe, en concreto, el hecho de que la demandada se hubiere llevado o sustraído absolutamente todos los ficheros de clientes y las rutas originales (efectuadas y por hacer), aportándolos a la entidad demandada y dejando a la actora sin ninguno de dichos datos, de los que es legítima titular, llevándose el original, sin dejar copia alguna, lo que provocó que la actora tuviera que comenzar desde cero, y esos listados y rutas fueron empleados en la nueva empresa por los aludidos trabajadores, llegando a comunicarles de que no importaba pagaran las cuotas pendientes porque la actora había cerrado. Lo considera acreditado por las testificales de la Sra Nicolasa , del Sr Pedro Jesús , Sr Cayetano , Sra Melisa , y detectives privados.

Sobre este particular la demandada no plantea si dicho hecho puede ser o no incardinado en este supuesto, siendo evidente que no se incluye en los otros dos mencionados, sino que se limita a indicar que no consta acreditado, y argumenta que el testimonio de los empleados de Rueda es falto de credibilidad; que no es creíble que la entidad actora viniere operando ' en la edad de piedra', por el hecho de no tener informatizados tales listados, siendo disparatado que no se guardase copia de seguridad ; que los testigos Sra Melisa y Nicolasa dicen que la central de Madrid enviaba los listados de clientes; es incierto que se hubieran dirigido a antiguos clientes para que no pagaran, y los testigos son interesados; la prueba de detectives privados es insuficiente para concluir que los trabajadores seguían las mismas rutas que cuando trabajaban para la anterior empresa.

La Sala no aprecia ningún error en la prueba practicada, y así: 1) En cuanto a la credibilidad de los testigos, nos remitimos a lo reseñado con anterioridad. 2) No es admisible tergiversar las manifestaciones de los testigos, y si algunos de ellos hacen referencia a que desde Madrid se remiten listados de clientes, adquiridos a través de la empresa Datasegmento, al igual que la parte demandada, luego de algún modo cribados por un programa informático llamado AXAPTA, y que las teleoperadoras reciben listados desde Madrid, la sentencia no se refiere a tales listados, sino al de los que en el argot interno llaman 'clientes vips', esto es personas que captadas con anterioridad en alguna ocasión han adquirido productos de la parte actora, y que, más fácilmente, por haber quedado satisfechos por los adquiridos, pueden presentar una mayor tendencia a adquirir otros nuevos, y con expresión de las rutas habitualmente seguidas. 3) No hay motivo para dudar de la credibilidad de la alegación de que tales datos no los tenían en su copia de seguridad o en el sistema informático, lo cual podrá constituir un supuesto de deficiente organización, pero ello no impide que sea aprovechado por los empleados que dejan la entidad, que sin duda debían conocer dicho punto débil, que es hipotéticamente posible. 4) La acreditación de que los empleados de la actora que comenzaron a trabajar para la demandada utilizaron tales listados de clientes y las mismas rutas es un hecho de muy difícil acreditación, pero la prueba de detectives en relación con la prueba testifical, son suficientes para probar su realidad, y más por el hecho de que algunos clientes, sin precisar número, fueron avisados por dichos empleados de que dejaran de pagar las cuotas pendientes porque la actora había desaparecido.

En consecuencia, se desestiman dichos motivos del recurso.

SÉPTIMO.-En cuanto al daño emergente, cifrado por la actora en 44.507,07 euros, luego actualizados a la fecha de emisión del dictamen, hace referencia a seis conceptos, que resumidos son: 1) Salarios del personal de la actora trasladado a Mallorca, 18.341,56 euros. 2) Gastos de viaje, alojamiento y dietas por 13.051, 71 euros. 3) Honorarios de detectives privados por 11.930 euros. 4) Honorarios de un vigilante de seguridad por 634 euros. 5) Gastos de cerrajero, 235 euros, y 6) Gastos de publicación de ofertas de empleo por 379,80 euros. En la demanda se alega que se trata de sobrecostes incurridos por la actora como consecuencia de la competencia desleal, más gastos para mitigar los efectos de los actos desleales. La singularidad del supuesto es que la actora no presenta documentación específica sobre las facturas en que se recogen tales gastos, sino que tales cantidades son recogidos en el informe pericial presentado por la parte actora, emitido por la entidad Protiviti, en la cual los peritos indican que han verificado los gastos y que constan en la contabilidad de la parte actora.

La sentencia de instancia considera acreditado que se incurrió en dichos gastos, consecuencia del ilícito concurrencial, al ser usual que los dictámenes periciales no adjunten todos los documentos presentados para no agrandar el expediente, y que los documentos han sido examinados por el perito, con juramento de decir verdad.

La representación de la parte demandada recurrente argumenta que tales datos no resultan acreditados por falta de presentación de la documentación, la cual no comporta un volumen documental mínimamente destacable, y considera improcedente que la Juzgadora de instancia dé por bueno lo que los peritos dicen sin más; no nos hallamos ante peritos economistas o auditores que manejen un extenso volumen de documentación; que tales documentos debían haber sido aportados atendido un principio de facilidad probatoria de la parte actora, y con ello se hurtan de la contradicción de dicha parte y del examen del Juzgador; y en cuanto al fondo se indica que no guardan relación de causalidad con los hechos.

De los seis conceptos reclamados, consideramos que cinco de ellos guardan una relación de causalidad con los actos de competencia desleal, pero uno de ellos, - la factura de los detectives privados-, no la tiene, porque es un gasto necesario para la obtención de una prueba, la cual hipotéticamente es susceptible de acreditarse por otros medios, -si bien resulta difícil-, pero no guarda una relación directa con los daños ocasionados.

No obstante, la peculiaridad del supuesto radica en que la parte actora no ha presentado los documentos en la demanda, ni durante el litigio, sino que unos peritos economistas dicen que los han examinado, verificado su existencia, y se recogen en la contabilidad de la entidad actora, y lo justifica dicha parte por el volumen de documentos que supone. La Sala considera improcedente dicha excusa, pues ello supondría, por regla general, que la parte quedaría exonerada de la presentación de documentos esenciales de la litis, y la contraparte privada de su examen y de la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción, principalmente en cuanto a la clase de gastos o de alegar su improcedencia u otras objeciones hipotéticamente posibles, como su precio excesivo o superior a los medios del mercado. Cabe recordar que la LEC no regula dicha posibilidad, si bien en la práctica de los Juzgados es frecuente que no se aporten documentos cuando su número es muy relevante y de difícil comprensión, como es el supuesto de que deban ser examinados por un perito para su interpretación, como es el supuesto de la contabilidad de una empresa, en la cual, como regla general, la incorporación de la misma supondría un volumen exagerado, y, en todo caso, la misma debería ser examinada por peritos entendidos en la materia, que extrajeren las consecuencias oportunas, incluso por periciales solicitadas por la contraparte con las debidas cautelas. No obstante, tal excepción no es aplicable a los seis supuestos reseñados, puesto que al no aportarse una documentación que no puede ser muy voluminosa, la contraparte no ha podido impugnarla, y se desconocen los parámetros de cuales son los sobresueldos abonados a los empleados de la entidad actora que se trasladaron a Mallorca para intentar reflotar su sucursal y comenzar desde cero; los hoteles a los que han acudido, número de días, precio de las dietas por mantenimiento, número de empleados, etc.

De lo actuado, consideramos acreditados genéricamente la relación de causalidad de dichos gastos en el supuesto que nos ocupa, pero no se ha aportado la correspondiente prueba documental, lo que implica su falta de prueba en relación con unos hechos constitutivos de la demanda, cuya carga de la prueba incumbe a la parte actora, y a la que deberán perjudicar las deficiencias probatorias. Por tanto, se estima dicho motivo del recurso, y se deniega la procedencia de dicha indemnización por falta de prueba de su cuantía.

OCTAVO.-En cuanto al lucro cesante, la sentencia de instancia acoge la pretensión indemnizatoria de 914.616 euros por considerarla probada. Cabe reseñar que al respecto, la actora presentó su peritaje -entidad Protiviti- que lo cifraba en 1.129.458 euros. Frente al mismo, la demandada presentó dos dictámenes periciales discordantes con el anterior, - el de la entidad KPMG y el emitido por Dª Lourdes - Cada uno de ellos fue oportunamente ratificado en el acto del juicio. En fase de conclusiones el Abogado de la parte actora, en base también al informe de Protiviti, rebajó la suma reclamada a la de 914.616 euros, en lo sustancial por acoger uno de las objeciones expuestas en los peritajes demandados, esto es, el período a tener en cuenta, que inicialmente lo era desde marzo de 2.009 a mayo del año 2.010, y luego se rebaja a octubre de 2.009 ( inclusive), por cuanto se trata del mes en el cual la delegación de Palma volvió a alcanzar el volumen de negocio del mes de enero de 2.009, último mes fiable antes del acaecimiento de los hechos.

En la sentencia de instancia, se acoge el peritaje presentado por la parte actora, y frente a ello la entidad demandada recoge un conjunto de alegaciones, que en su mayor parte pueden considerarse como una ampliación del peritaje de primera instancia, si bien no suscrito por los peritos, porque ello no es posible atendido el principio de preclusión en la presentación de las pruebas, pero que contiene en sus razonamientos una auténtica ampliación del dictamen, muy probablemente confeccionado por personas entendidas en la materia.

Por la Sala se ratifica la acertada doctrina jurisprudencial aludida en la sentencia de instancia en relación con el concepto de lucro cesante, motivo por el cual no es preciso reiterarla y nos remitimos a la misma.

Debemos destacar la extraordinaria complejidad que presenta la determinación de un lucro cesante en una situación como la que nos ocupa, en especial por el aprovechamiento por la demandada, y sin contraprestación alguna, del listado de clientes empleado por la entidad actora, en especial de los que denominan 'clientes vips', que han sido captados nuevamente por los comerciales que los habían conocido cuando trabajaban para la parte actora, y los que ha perdido como consecuencia de las incidencias antes aludidas en el pago de cuotas aplazadas, en un contexto en el que finalmente la entidad demandada ha abierto una sucursal en Palma, y con un coste cero, ha conseguido un personal formado y preparado en la materia, ha utilizado el know how de la entidad actora para acudir a clientes que habían sido captados por los mismos trabajadores para la anterior empresa, y obtener un beneficio muy superior difícil de cifrar para un tercero, que el que resultaría si hubiera comenzado desde cero con personas que desconocían este sector de actividad comercial en esta Ciudad.

La antes aludida SAP de Madrid de 17.09.2.012 alude a que ' Asimismo, entre los daños y perjuicios ocasionados por el acto desleal cuyo resarcimiento autoriza a reclamar la LCD ( artículo 18.3º de dicho cuerpo legal, que ha pasado al artículo 32.1.5ª tras la reforma por Ley 29/2009 ), queda comprendida la ganancia dejada de obtener, tal como por regla general contempla el artículo 1106 del C. Civil ....La cuantificación del incremento patrimonial que la conducta de la parte demandada haya impedido que pudiera ser obtenido por la actora, por más que sea preciso tratar de objetivarlo, para no incurrir en una indemnización que desapegada a la realidad respondiese al mero 'sueño de ganancias', entraña, ineludiblemente, la realización de una estimación de lo que, según el curso normal de las cosas, debería haberse percibido de no haber sufrido la infracción cometida por la parte demandada (lo que implica la realización de apreciaciones prospectivas fundadas en criterios objetivos de experiencia, según señala la Sala 1ª del TS en sus sentencias de 14 de julio de 2003 y de 31 de octubre de 2007 ). Ello fuerza a trabajar con hipótesis, pero que se sustenten como punto de partida en datos objetivos que permitan extraer, según una operación intelectual que atienda a lo que probablemente debería haber ocurrido si los acontecimientos se hubiesen desarrollado sin interferencias del infractor, conclusiones razonablemente verosímiles sobre lo que se habría dejado de ganar.

En el presente caso se trataba de calcular el beneficio que por el normal desarrollo de su actividad hubiese obtenido la parte actora si no hubiese mediado la ilícita interferencia de la contraparte................

En segundo lugar, el lucro cesante debe ser fijado en términos de ganancia neta dejada de obtener en todos aquellos casos en los que el perjudicado habría tenido que efectuar desembolsos para obtenerla y que no se van a producir porque el evento dañoso los ha hecho innecesarios. La aplicación de esta regla al presente caso supone que del volumen de ingresos por comisiones dejadas de percibir deberían detraerse los costes que para la empresa habría supuesto el mantener la infraestructura que le hubiera permitido obtenerlos durante el período medio estimado por el perito.'.

En el caso concreto, deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

A) Con la demanda se presenta un informe pericial de la entidad Protiviti ( folio 602), del cual destacamos: 1) Que define el lucro cesante como la diferencia entre el resultado que la sociedad hubiere obtenido en la Delegación de no haberse producido los actos de competencia desleal y el resultado real obtenido por la sociedad durante el período relevante. 2) Para cuantificar la pérdida de beneficios aplica el método de descuento de flujos de caja. 3) Como período relevante toma ' el comprendido entre la fecha en que se inician los supuestos actos de competencia desleal hasta la fecha en que la Delegación recupera el volumen de actividad que históricamente venía obteniendo', y compara la evolución de la cifra de ventas de la Delegación de Palma en relación con las cifras de ventas media del resto de delegaciones de la sociedad en España, y lo aplica hasta la fecha en que se alcanza el 77% por encima de la media de facturación del resto de delegaciones, esto es, desde marzo de 2.009 hasta mayo de 2.010 ( los dos últimos meses con cifras calculadas pues el dictamen es de abril de 2.010). 4) Efectúa una estimación de ingresos y gastos en período relevante, teniendo en cuenta los de los dos últimos años anteriores a los hechos ( enero 2.007 a enero de 2.009). 5) Efectúa un pormenorizado análisis de ingresos teóricos y los compara con los ingresos reales, para alcanzar un resultado de 1.129.458 euros.

B)La demandada presenta un informe pericial de Dª Lourdes y de la entidad KPMG ( folio 871), que en el aspecto que nos ocupa, alegan que son incorrectas las hipótesis de que la Delegación de Palma de la actora se comporta en relación al resto de las delegaciones conforme a una relación estable en el tiempo y el trabajar con los ingresos de un número variable de delegaciones; la existencia de fuertes fluctuaciones en la evolución temporal de los citados ingresos; el período de tiempo relevante tendría que se el necesario para configurar una plantilla integrada por un número de empleados de similar capacitación, y parece remitirse al comprendido entre marzo y septiembre, pues en octubre se alcanza el nivel de ventas de enero; y efectúa un cuadro partiendo de los ingresos reales del informe del actora para reducir sensiblemente los teóricos por mayores porcentajes de gastos; que es inadecuada la asimilación de delegaciones no semejantes en el cálculo sobre el diferencial en las ventas; y dice que de aplicarse la fórmula de la actora el importe del lucro cesante sería de 133.288,56 euros, sin efectuar un cálculo alternativo al peritaje de la actora.

C)En trámite de conclusiones, el Abogado de la entidad actora, dice asumir las críticas de los peritajes de los peritajes presentados por la demandada en cuanto al período relevante, y si en la demanda lo calculaba entre marzo de 2.009 y mayo de 2.010 ahora lo reduce entre marzo y septiembre de 2.009 ( ambos inclusive), y de igual modo, la reclamación inicial de 1.129.458 euros, a la de 914.616,60 euros, que dice 'es la cifra que arroja el cuadro 4 de la página 20 ( del informe de Protiviti) como cifra de la diferencia entre las ventas reales de enero de 2.009 ( sin deslealtad) y las ventas reales de los meses siguientes hasta el mes en que las ventas igualan las conseguidas por Rueda en Mallorca antes de la deslealtad - período febrero octubre de 2.009-'. En el escrito de oposición al recurso de apelación explica el cuadro del folio 1.336 con ingresos reales de marzo a septiembre y se trata de la diferencia entre el ingreso real de enero de 2.009 de 259.570,73 euros y los ingresos reales obtenidos entre los meses de marzo a septiembre ambos inclusive, y de tal suma de 914.616,60 euros. Subsidiariamente, con un cuadro obrante al folio 1.341 de las actuaciones, dice que el resultado sería de 809.973,11 euros, que se integra por el beneficio que signo hubiera obtenido de no haber existido los actos de competencia desleal ( 245.569,56 euros), más las pérdidas reales sufridas por Signo derivadas de los actos desleales, que cifra en 564.403,55 euros, con un resultado final de 564.403,55 euros.

D)En el recurso de apelación se alega que tal cifra de 914.616,60 euros no tiene en cuenta la distribución de costes, y aporta un cuadro en el que concluye en que si se aplicasen los resultados de la minoración del período, el resultado del lucro cesante sería de 369.611,46 euros, en lo que puede calificarse como una ampliación del pericial contenida en el recurso de apelación.

En el caso concreto, debemos reseñar la extraordinaria dificultad que comporta el cálculo de unos ingresos y gastos teóricos que han dejado obtenerse como consecuencia de un acto de competencia desleal, y como anteriormente se ha reseñado debemos tratar de evitar lo que anteriormente hemos expresado como ' una indemnización que desapegada a la realidad respondiese al mero 'sueño de ganancias',pero al mismo tiempo, no incurrir en el defecto contrario, de exigir una prueba desproporcionada para estimarlos acreditados, y en el caso que nos ocupa es más que evidente que la paralización total de la actividad de la delegación de Palma de la actora ha comportado unas pérdidas.

En cuanto al período relevante, incluso la misma parte actora lo altera, y la Sala considera que es demasiado amplio el inicialmente recogido en el dictamen presentado por la actora, y la incorrección de comparar el resultado con delegaciones que se comportan con una marcada autonomía con la de Palma, y resultaría adecuado el de marzo a septiembre de 2.009 ante la constancia objetiva de que en el mes de octubre de 2.009 se alcanza la misma cifra de ventas que en enero. No obstante, el problema radica en que la parte actora en trámite de conclusiones ha alterado sustancialmente el método de cálculo de su petición, y ha reducido sensiblemente el número de meses del período relevante ( de quince meses - marzo 09 a mayo 10- a siete - marzo a septiembre 09-), pero no se trata de una reducción de las cifras adjuntadas en los cuadros del informe de Protiviti a tal importante reducción de meses, sino que emplea un concepto muy distinto, cual es la diferencia de los ingresos reales del mes de enero con el real obtenido en los meses de marzo a septiembre de 2.009 ambos inclusive, con lo cual se alteran sustancialmente las bases de la reclamación, y ello comporta y explica que la entidad recurrente en su escrito de interposición contenga una ampliación de una prueba pericial, y resulta que no ha sido objeto de debate en las pruebas periciales el resultado que se obtendría si se rebaja el número de meses del período relevante de 15 a 7, y tratándose de conocimientos técnicos en materia de aplicación de un criterio económico de flujos de caja, esta Sala carece de otros datos objetivos para llevar a cabo la reducción, y resulta extraño o llamativo que una reducción en más de la mitad del período relevante sólo se traduzca en la rebaja de la suma calculada en un 16,28% ( de 1.092.526,98 euros a 914.616,60 euros). Al mismo tiempo la recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación, presenta una reducción del período relevante, siguiendo los cálculos del peritaje de la actora, y cifra el resultado en 369.611,46 euros, en lo que puede calificarse como una ampliación del dictamen efectuada en trámite de alegaciones, y sin trámite hábil para solicitar aclaraciones. No obstante, la actora con su modificación en trámite de conclusiones, no parece querer hacer un nuevo cálculo reduciendo el período relevante partiendo de las cantidades contenidos en los cuadros del dictamen inicial, sino que parte de una diferencia de ingresos reales, situación no explicada por los peritos, y si bien el cálculo de los ingresos reales es exacto y no puesto en duda por ninguno de los peritos, por constar en la contabilidad de la actora, el problema que presenta, reiteramos, no debatido en el acto del juicio oral por no haberse planteado, es que no tiene en cuenta los gastos y costes necesarios para su obtención, los más significativos coste del material vendido y comisiones del personal. El cálculo de los gastos es sumamente complejo, y más con los frecuentes cambios apreciados en el dictamen de la parte actora, tanto en el tiempo, como en relación con otras delegaciones.

Esta Sala, a fin de evitar tanto los aludidos 'sueños de ganancia' como la exigencia de una prueba diabólica, en un contexto en el que los peritajes de la demandada no han fijado una suma por lucro cesante, y atendida la notoria dificultad en apreciar elementos objetivos de los que deducir las aludidas pérdidas, en un contexto de gran variabilidad de los ingresos entre los distintos meses, así como de los gastos y costes, la Sala considera procedente partiendo de la suma solicitada por la parte actora en trámite de conclusiones de 914.616,60 euros, que es real y obedece a la diferencia entre los ingresos reales obtenidos en el mes anterior al acto de competencia desleal, y los meses siguientes sin contar febrero y hasta septiembre del mismo año, hasta que en octubre se alcanza la misma cifra de ventas que en enero; y de dicha cifra reducir un 50%de la misma en concepto de gastos y costes, en sus modalidades de gastos fijos de delegación y de estructura, y variables de costes de venta, de personal comercial, del fruto de comercio (goodwill) y gastos comerciales, gastos financieros, y desaparecidos, con un resultado de 457.308,80 euros. No compartimos el criterio asumido por la Juzgadora de instancia por no tener en cuenta los gastos fijos y variables que comporta obtener los ingresos reales.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación.

NOVENO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

En atención a todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª María del Carmen Gayá Font, en nombre y representación de la entidad Exclusivas Club Internacional del Libro SA, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2.012 , dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar

2) Debemos modificar parcialmente dicha resolución, con reducción de la suma reclamada a la cantidad de 457,308,30 euros y los intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y no efectuar expresa condena en costas de la primera instancia, sin alterar los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.