Sentencia Civil Nº 536/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 525/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 525/2012

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 462/09

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A N º 536

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 14 de diciembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso nº 525/2012, en los autos de juicio ordinario nº 462/2009, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Gaspar , representado por el procurador D. Gonzalo de Diego Fernández y defendido por la letrada Dª Manuela Gil Sánchez; contra D. Luciano y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES VISAN PELIGROS, S.L. , representados por la procuradora Dª Josefa Rubia Ascasibar y defendidos por el letrado D. David Arnedo Moya.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de D. Gaspar contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES VISAN PELIGROS S.L y D. Luciano , absuelvo a los demandados de la pretensión ejercitada en su contra e impongo al actor el pago de las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de septiembre 2012; señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre 2012.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO:Resumen de antecedentes

1.- Don Gaspar presenta demanda donde ejercita la acción de resolución del contrato de compraventa ( art. 1.124 del CC ) suscrito con Promociones y Construcciones Visan Peligros, S.L., el 18 de noviembre de 2005 y que tenía por objeto la vivienda situada en la planta segunda letra G de la promoción denominada Residencial Visan, sita en la confluencia entre las calles Real y En Medio de la localidad de Albolote (Granada), condenando a la entidad demandada a pagarle la cantidad de 27.000 euros, intereses legales y costas del proceso, por el retraso en la entrega de la vivienda y la falta de avales. De manera acumulada ejercita la acción de responsabilidad del administrador de la sociedad vendedora, don Luciano y contra su esposa, doña Isidora , para que sean condenados solidariamente a la devolución de las cantidades entregadas en pago del precio.

2.- La demanda ha sido desestimada en primera instancia al entender el tribunal que no existe causa de resolución, pues la falta de los avales debe calificarse como una obligación de carácter accesorio y si bien se ha producido retraso en la entrega de la vivienda, no sería responsable la empresa vendedora al concurrir causa de fuerza mayor, sin entra, por ello, en el análisis de la responsabilidad del administrador al no existir deuda social.

3.- Frente a dicha resolución, la parte actora interpone el recurso de apelación al considerar, en definitiva, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO:Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo más reciente, recogida en la sentencia de 28 de junio de 2012 (R 75/20010 ), el recurso de apelación debe prosperar al estar acreditado el incumplimiento grave en que ha incurrido el vendedor en la entrega de la vivienda objeto del contrato, lo que faculta al comprador a ejercitar de la acción de resolución del contrato prevista en el art. 1.124 del Código Civil .

El contrato de compraventa se firmó el 18 de noviembre de 2005, pero el documento no concretar la fecha en que el vendedor haría entrega del inmueble, sólo contiene una referencia imprecisa al plazo de construcción al decir que 'la vivienda se construirá en el plazo de 24 meses, a contar desde fecha que se empiece la obra' y la entrega queda delegada al momento en que se obtuviera la licencia de primera ocupación, sin más concreción.

Precisamente, porque en el contrato no se fija una fecha de entrega del inmueble considera la entidad vendedora que no ha habido retraso ni incumplimiento de su obligación, argumento que no podemos compartir pues la fecha de entrega de las viviendas no puede quedar indeterminada al ser un elemento esencial en los contratos de venta de viviendas en construcción y como indica la sentencia de la AP de Sevilla, Sección 6, de 22 de noviembre de 2011 no es admisible una condición general que establece como fecha de entrega el plazo de 3 meses desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación porque tal previsión vulnera la normativa aplicable que exige la determinación de una fecha de entrega en el caso de venta de primera vivienda cuando la misma no está totalmente edificada, puesto que dicha normativa excluye no ya la indeterminación absoluta del plazo de entrega sino incluso la determinación insuficiente. Se hace depender la fecha de entrega de la vivienda de unas actuaciones completamente ajenas al comprador, como son que el vendedor solicite la licencia de primera ocupación, que haya cumplido los requisitos necesarios para su obtención, y que la administración competente la conceda, sin que se fije una fecha determinada para ello. Siendo aplicable a este tipo de contratos y en esta materia concreta sobre fecha de entrega la disposición adicional primera 1, 1ª con relación al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en el texto vigente cuando se suscribió el contrato, el art. 5.5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas y el 6.1.n del Decreto 218/2005, de 11 de octubre, que aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas de Andalucía.

Este incumplimiento de la normativa aplicable al no fijar el contrato la fecha de entrega de la vivienda no puede traducirse en dejar este cumplimiento a la sola voluntad del vendedor, porque lo impide de forma expresa el art. 1.256 del Código Civil y haría imposible para el comprador el ejercicio de la acción de resolución del contrato en caso de incumplimiento de las obligaciones que le corresponden a la otra parte contratante ( art. 1.124 del Código Civil ) y ante la oscuridad del contrato en este punto, serán los tribunales quienes lo interpreten de conformidad con lo previsto en los arts. 1.281 y ss del Código Civil que establece que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas y que la interpretación de las cláusulas oscuras en ningún caso podrá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad. De tal forma que si relacionamos el párrafo quinto con el octavo del contrato, podemos deducir que la vivienda debía estar construida para principios del año 2008 y entregada en el primer semestre del año 2008, suficiente para realizar la tramitación administrativa necesaria para la obtención de la licencia de primera ocupación, plazo que la vendedora no ha podido cumplir pues para entonces la obra en su conjunto no estaba terminada y por ello ni siquiera había solicitado la licencia de primera ocupación. De hecho, el certificado final de obra se es de mayo de 2009 (fol. 156) y la licencia de primera ocupación el 17 de diciembre de 2009 (fol. 640).

A pesar de lo que se afirma insistentemente en el escrito de contestación a la demanda y en el de oposición al recurso, lo cierto es que la construcción no se terminó en enero de 2008, como se acredita con el informe que elabora TINSA y que se aporta con el escrito de contestación y que tiene por objeto 'reflejar el avance de las obras y su porcentaje de obra ejecutada' (fol. 269), donde se hace constar que el inmueble está en construcción, en obras (fol. 268), con la estimación de que se terminarían para el mes de mayo de 2008 (fol. 292), estimación que no se cumplió, pues el certificado final de obra es de mayo de 2009.

Transcurrido más de un año desde que la vivienda debió estar terminada y entregada conforme a la previsión inicial del contrato, interpretado del modo que se ha dicho, procede declarar la resolución del contrato de compraventa, conforme a lo solicitado en la demanda y que fue presentada el 29 de junio de 2009, momento en que la vendedora todavía no había obtenido la licencia de primea ocupación.

Todo ello, conforme al criterio del Tribunal Supremo recogido en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de 28 de junio de 2012, recurso nº 75/20010 , denominado 'resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega en plazo de la vivienda', al decir que la jurisprudencia más reciente viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, lo que ocurre cuando se le priva al comprador de su expectativa de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).Y si bien es cierto que el mero retraso en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento,en el caso examinado por el Tribunal Supremo en esta sentencia llega a la conclusión que la demora del vendedor en casi un año en la entrega de la vivienda por causa no justificada constituye un incumplimiento grave e injustificado que permite al comprador instar la resolución del contrato, que es precisamente lo que ocurre en el caso ahora examinado pues la vivienda debió ser entregada en el primer semestre del año 2008 pero la licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta año y medio más tarde.

TERCERO:La sentencia dictada en primera instancia admite la realidad de este retraso en la entrega de la vivienda pero llega a la conclusión que ese incumplimiento no es imputable al vendedor al concurrir causa de fuerza mayor que justificaría la imposibilidad de hacer entrega del inmueble, pero esta valoración de la prueba que le lleva al tribunal de primera instancia a no estimar la demanda no es compartida por la Sala que, tal y como establece el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de febrero de 2011 que, a su vez, remite a las sentencias de 13 y 19 febrero y 3 noviembre 2009 , 4 y 5 noviembre y 16 diciembre 2010 , tiene la obligación de valorar la prueba practicada en el procedimiento, gozando de total libertad a la hora de realizar esa valoración que puede ser distinta de la de primera instancia, aunque no sea considerada aquélla como absurda o irracional, pues tal consideración no exonera al tribunal de apelación de su función de revisión de la valoración probatoria según los términos en que venga formulado el recurso.

Aplicando las reglas de la carga de la prueba que la parte actora considera infringidas y que se recogen en el art. 217 de la LEC , le corresponde a la vendedora acreditar que el incumplimiento de su obligación principal del contrato -entrega de la cosa-, no le es imputable por concurrir causa de fuerza mayor y en el caso de autos entendemos no existe prueba suficiente y relevante que así lo acredite. De hecho, como consecuencia del resultado del testimonio prestado en el acto del juicio por los técnicos de la obra se comprueba que se ha modificado el debate, pues en el escrito de contestación a la demanda sólo se alegaban como causas de fuerza mayor -además de los derivados de la crisis económica-, los problemas de ubicación del centro de transformación eléctrica del inmueble y el mal tiempo, lo que provocó un retrasó la terminación de las obras.

Sin embargo, visualizada la grabación del juicio se comprueba que el arquitecto y el aparejador de la obra imputan el retraso al cambio en el proyecto inicial que se amplió para aumentar el número de viviendas construidas y el volumen de la edificación, adaptándolo al PGOU que el Ayuntamiento tenía intención de aprobar, pero como la aprobación de este Plan se retrasó, resultó imposible obtener las licencias administrativas autorizando los cambios en la obra y de ello sólo es responsable el promotor que decidió ajustar la obra a un Plan de Ordenación que no estaba aprobado pero que le resultaba más ventajoso, lo que obligó a modificar hasta la estructura del inmueble, con el evidente retraso que ello implicaba y que se agudizó por la falta de aprobación del nuevo PGOU.

En realidad, no existe prueba de que el centro de transformación eléctrica hubiera tenido problemas, ni que las posibles contingencias sobre esa cuestión fueran el origen en el retraso de la obra. Como destaca la parte recurrente, con el escrito de contestación a la demanda no se aporta ningún documento que así lo justifique, el arquitecto fue muy impreciso en su testimonio sobre este punto y ni siquiera pudo precisar, a preguntas de la letrada del actor, qué problemas planteó la empresa suministradora (minuto 50:30); con la declaración del aparejador podemos conocer que, en realidad, fue un ingeniero el que elaboró el proyecto del transformador (minuto 58:00), sin embargo, la parte demandada ni aportó este proyecto, ni propuso la declaración del ingeniero que intervino en su redacción y además renunció a la declaración de la empresa de electricidad a la que le encargó estos trabajos (minuto 59:00) para que confirmara la problemática que se denuncia.

CUARTO:Al estar acreditado el incumplimiento de las obligaciones del vendedor y no concurrir causa que lo justifique, debemos estimar el recurso de apelación y declarar la resolución del contrato de compraventa, con los efectos desde la celebración del contrato, como así recoge la sentencia del TS de 26 de marzo de 2012 , que a su vez se refiere a las sentencias de 17 de junio de 1986 , 5 de febrero de 2002 y 27 de octubre de 2005 : es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal ,efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'.Lo que implica que el vendedor debe ser condenado a devolver las cantidades que recibió como parte del precio de la compra por un total de 27.000 euros, que no se discute, intereses legales y condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin condena por las de este recurso ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO:En la demanda se ejercitaba de manera acumulada la acción de responsabilidad del administrador de la sociedad vendedora, cuestión a la que la parte actora no hace ninguna referencia en su extenso recurso y que no puede prosperar, primero porque nada se solicita en esta segunda instancia y porque no existe ninguna irregularidad en las cuentas de la empresa, como aclaró en el acto del juicio el asesor fiscal en aquellas fechas, don Ángel Jesús (minutos 22:00 y ss), pero sí se ajustó la declaración fiscal a la situación real de la empresa ante el error de la antigua contabilidad, pues el gasto de la obra no podían contabilizarse como pérdidas sino como gasto de la empresa y la obra no vendida se incluyó dentro de las existencias de la empresa. Por tanto, al no existir la irregularidad denunciada en la actividad del administrador, no se le puede exigir responsabilidad por la falta de diligencia en el desempeño de su función.

SEXTO:Al estimar la demanda frente a la entidad vendedora, procede condenarle al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada ( arts. 394 y 398 de la LEC )

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamosel recurso de apelación y revocamos parcialmente la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2012, en el juicio ordinario nº 462/2009 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada y:

1.- Declaramos la resolución del contrato de compraventa suscrito el 18 de noviembre de 2005 entre don Gaspar , como comprador, y Promociones y Construcciones Visan Peligros, S.L., como vendedora y que tenía por objeto la vivienda situada en la planta segunda letra G de la promoción denominada Residencial Visan, sita en la confluencia entre las calles Real y En Medio de la localidad de Albolote (Granada),

2.- Condenamos a Promociones y Construcciones Visan Peligros, S.L., a pagar a don Gaspar la cantidad de veintisiete mil euros ( 27.000 euros), intereses legales desde las distintas entregas, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución y condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia.

3.- No condenamos al pago de las costas de esta alzada y con devolución del depósito a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.