Sentencia Civil Nº 536/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 680/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta- por sustitución:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez (Ponente)

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de noviembre de 2012.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinario nº. 1.404/2008, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Elena Lara Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. David Henríquez Hernández en nombre y representación de la entidad 'Pescan Los Abrigos, S. L', contra la entidad Kofrivas, S. L, representado por el Procurador D. Claudio García del Castillo, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Fernández Bethencourt, contra Afos, de la que desistió la parte actora en el curso del procedimiento, y contra Servinal, S. L, declarada en situación procesal de rebeldía ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Carmen Padilla Márquez Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: ' Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª Elena Lara Rodríguez, actuando en nombre y representación de Pescan Los Abrigos, S. L., contra la entidad KOFRIVAS, S. L., representada por el Procurador D. Claudio García del Castillo; contra AFOS, de la que desistió la parte actora en el curso del procedimiento; y contra SERVINAL, S. L., declarada en situación procesal de rebeldía:

1) Debo condenar y condeno a KOFRIVAS, S. L., a indemnizar a la actora por los daños causados, en las sumas de 15.254'96 euros, en concepto de daño emergente, y de 148.124'06 euros en concepto de lucro cesante.

2) Debo absolver y absuelvo a la entidad Servinal, S. L., de los pedimentos contenidos en la demanda.

3) Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada condenada.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Carmen Padilla Márquez ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Claudio García del Castillo, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Fernández Bethencourt, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Elena Lara Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. David Henríquez Hernández; Solicitada la celebración de vista por la parte apelante, siendo denegada por no considerarla necesaria este tribunal y señalándose para votación y fallo el día doce de noviembre del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora de la presente causa, presentada el 31 de octubre de 2008, el actor, Pescan Los Abrigos S.L., empresa dedicada, entre otras actividades, a la venta de productos ahumados para el consumo, ejerce acción por culpa contractual derivada del contrato que obra a los folios 23 a 27 de las actuaciones, y basada en que el objeto adquirido, un horno, tras su instalación, no funcionaba y finalmente tuvo una explosión; reclama frente a Kofrivas S.L., Servinal S.L., y Afos, como vendedores y fabricantes del objeto del contrato, que: ' se condene a los demandados a indemnizar a mi mandante por el daño creado así como a la reparación del horno adquirido y todo ello con expresa imposición de los intereses y costas judiciales devengados'.

Admitida a trámite la demanda, Kofrivas S.L. contestó a la misma, oponiéndose en el sentido de mantener que ella no fue la vendedora sino que sólo fue mediadora en la compraventa, por lo que cobró un 5% de beneficio industrial; que, con posterioridad, accedió a la petición del actor de que desembalara la máquina, la colocara y prepara el cable de suministro de energía, hasta que viniera D. Faustino de la firma Servinal a ponerla en marcha; que la explosión fue a causa de la manipulación de los cables realizada por el técnico de la empresa fabricante, quien acudió a poner en marcha la máquina al no poder hacerlo el Sr. Faustino . Por otra parte, niega el carácter de consumidor del actor, y se opone a la solicitud de el nombramiento de un perito técnico, por no proponerse en debida forma la prueba, y finalmente mantiene que no queda determinada la petición del actor ni el daño emergente, ni el lucro cesante, ni si quiera la reparación que es necesaria.

Intentado el emplazamiento de Servinal S.L. y Afos en el domicilio social que consta de Majadahonda en el presupuesto aportado para la compraventa (folio 5 de las actuaciones) D. Faustino manifestó que dichas empresas no existen en tal dirección (folio 94). El actor aportó información de las páginas amarillas, donde aparece que Servinal tiene su domicilio en el ya indicado, si bien como nombre comercial, apareciendo en el mismo domicilio Servinal- Ronban y Ronban S.L. (folio 105 a 107). Por diligencia telefónica se constató por el Juzgado que Servinal tenía su domicilio en el ya indicado. Remitido nuevo exhorto a Majadahonda para el emplazamiento de Afos y Servinal S.L., El letrado D. Domingo Santiago Prada Rodríguez, manifiesta que en el domicilio indicado la sociedad que existe es Ronban y Ronban S.L. cuyo representante es D. Faustino , desconociendo a las empresas Afos y Servinal. Instada solicitud ante el Registro Mercantil Central, no apareció la empresa Afos, y sí Servinal S.L., con domicilio en Orense.

Por el actor se desistió de la demanda frente a Afos, dictándose Auto en tal sentido el 22 de septiembre de 2009, debidamente notificado a Pescan y Kofrivas el día 25 siguiente, sin que se formulara recurso alguno por lo que devino firme.

Intentado el emplazamiento de Servinal S.L. en Orense, la entidad no fue hallada en el domicilio que obra en el Registro Central, siendo la citada emplazada por edicto que se publicó en el tablón de anuncios del Juzgado. No personada se declaró la situación de rebeldía de Servinal S.L., por diligencia de ordenación que quedó firme.

El día 1 de Diciembre de 2010, se celebró la Audiencia Previa en la que:

a) Por la actora, se alegó la existencia de dos hechos nuevos: 1) la reparación definitiva del horno el 23 de Junio de 2010, y 2) el daño derivado de la necesidad de tirar pescado caducado. Manifestando que desistía de la reparación solicitada en la demanda, e instaba indemnización del daño emergente cifrado en el precio abonado por el pescado que hubo que tirar y el coste de la dicha actuación en el Pirs, así como indemnización del lucro cesante desde que se compró el horno hasta su efectiva reparación. Ante estas alegaciones la demandada formuló protesta manteniendo que el hecho nuevo se debió poner en conocimiento del juzgado una vez acaecido, para darle la posibilidad de formular alegaciones.

b) Por la demandada se alegó el litis consorcio pasivo necesario en relación a Afos como fabricante del horno, alegando tanto que la sentencia le podía perjudicar a dicha parte, como la solidaridad.

c)Admitido el hecho nuevo, la reparación del horno, y desestimada la excepción de litis consorcio pasivo necesario, la parte demandada formuló expresa protesta a efectos de esta alzada.

d) En cuanto a la prueba, la actora solicitó:

- Documental aportada en la demanda,

-Interrogatorio de el representante de Kofrivas SL., en la persona de D. Paulino , y de Servinal S.L., debiendo aplicarse a éste dada su situación de rebeldía el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

-Más documental acreditativa de los dos hechos nuevos.

-Testifical

-Pericial. 1) Técnica para determinar los motivos de la rotura del horno,2) contable, para acreditar y determinar el lucro cesante; 3) caligráfica para ratificar un escrito impugnado.

La demandada solicitó el interrogatorio del demandante y la documental por reproducida.

Dada la palabra a la demandada impugnó los documentos 3 y 4 aportados, por ser de fecha anterior a la demanda, y las periciales por no haber sido solicitadas mediante otrosí en la demanda.

Fue admitida toda la prueba propuesta.

Practicada prueba, con el resultado que obra en autos, se dictó sentencia por la que se estimó parcialmente la demanda, absolviéndose a Servinal S.L., y condenando a Kofrivas S.L. a que indemnizaran al actor en la cantidad de 15.254,96 euros por daño emergente y 148.124,06 euros por lucro cesante.

Recurre el demandado Kofrivas S.L. quien formula su recurso:

a) frente al antecedente de hecho segundo, solicitando se declare nulo el auto de 21 de septiembre de 2010 que declaró la rebeldía de Servinal S.L. y la nulidad de todo lo actuado desde el auto de 22 de septiembre de 2009 que declaró el desistimiento frente a Afos.

b) frente al antecedente de hecho tercero, por considerar que debió darse trámite a la invocación del litisconsorcio pasivo necesario alegado en la audiencia previa de acuerdo al artículo 416.3.

c) el error en la apreciación de la prueba por estimar que fue Kofrivas la vendedora, cuando conforme a la demanda lo era Servinal.

d) el error en la calificación de la relación entre Kofrivas y la actora ya que esta era sólo de mediación.

e) Que no siendo Kofrivas la vendedora no es ella quien debe responder del saneamiento de la cosa sino Servinal Ronban y Ronban S.L. como vendedora o en su caso Afos, como fabricante.

f) Nulidad de las actuaciones fundada en:-1) no se acompañó a la demanda informe pericial alguno en el que apoyar las pretensiones de la actora. 2) No existió ni se alegó causa que justificara la no aportación de los informes. 3) Determinar en la audiencia previa los criterios en base a los cuales debía determinarse el daño emergente y el lucro cesante. 4) Admisión en la audiencia previa de documentos en que se funda la reclamación de fecha anterior a la demanda. 5) Admisión de la demanda de cuantía indeterminada siendo perfectamente determinable la misma, sin que quedara determinada la cantidad reclamada ni en la demanda ni en la audiencia previa.

g) En cuanto al fondo alega la incongruencia de resolución, si bien en el contenido del recurso se impugna la sentencia por la errónea apreciación y valoración de la prueba en base a los hechos admitidos por las partes en sus alegaciones y expresamente la valoración de las periciales.

h) Se solicita la no imposición de costas.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones procede la revocación de la resolución recurrida

TERCERO.- Analizados en primer lugar los defectos procesales denunciados que determinan la solicitud de la nulidad de las actuaciones por parte del recurrente, procede, con remisión a la ley de Enjuiciamiento Civil como norma que regula el trámite del procedimiento seguido, y en especial a los preceptos que regulan la demanda y los documentos que deben acompañarla, la prueba pericial y la audiencia previa, mantener que no cabe declarar la nulidad de actuaciones, conforme al artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : - Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales. 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. 2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.' Y la jurisprudencia que lo interpreta, que mantiene que la declaración de nulidad de los actos procesal requiere no sólo la infracción de la norma procesal sino la efectiva indefensión de quien solicita aquella, indefensión que no puede predicarse en quien ha mantenido una conducta omisiva o poco diligente sin emplear los medios legales previstos para la rectificación o subsanación de los defectos que se denuncian. En tal sentido cabe recoger las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 1084/2006 de 27 octubre : ' No puede alegar indefensión quien con su comportamiento pasivo es el causante de la limitación de los medios de defensa, en este caso del acceso al recurso de apelación ( sentencias del Tribunal Constitucional de 11-3 , 13-5 y 17-6-1987 y 30-3-2001 SIC )., y núm. 733/2005 de 5 octubre : ' reiterando después una doctrina constitucional constante, en el sentido de que «corresponde a las partes intervinientes actuar con la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible», y cita en este mismo sentido, sus S.S. 211/89, de 19 de diciembre , 235/93, de 12 de julio y 172/00, de 26 de junio.

En consecuencia con lo anterior, no cabe apreciar nulidad alguna respecto del auto que admitió el desistimiento del actor respecto de Afos, aceptado por el recurrente, y sin que pueda admitirse, conforme al artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario pueda ser planteada en la Audiencia Previa, momento en el que la ley tan sólo prevé la resolución de tal cuestión.

De igual forma cabe mantener que no es recurrible en apelación la diligencia de ordenación, que no auto, que declaró la rebeldía de Servinal S.L., frente a la que la recurrente tampoco formuló recurso alguno en su momento, debiendo ponerse de relieve que el demandado no puso en conocimiento del juzgado la verdadera identidad de la empresa con la que contrató la compra del horno.

Respecto de los defectos de la demanda, el recurrente, al contestarla, se ciño en los hechos a mantener que no quedaba determinada ni acreditada la cuantía de la indemnización reclamada, pero ni impugnó expresamente la cuantía indeterminada ni alegó defecto formal de la demanda. Tampoco se opuso a la solicitud de las periciales que en la demanda realizó el actor.

Respecto de lo actuado en la Audiencia Previa sobre hechos nuevos, lo cierto es que es, conforme al artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el momento de formularlos así como de realizar pretensiones complementarias, pues el artículo 286 lo que regula son los hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la fase de alegaciones. Y finalmente, sobre las pruebas periciales instadas en la audiencia previa, el motivo alegado para su desestimación fue que no se hubieran pedido mediante otrosí de la demanda, sin ni siquiera formular la oportuna protesta frente a su admisión para poder recurrir tal pronunciamiento en esta alzada.

Es por todo ello que, aún sin poder obviarse la existencia de diversas irregularidades procesales en la tramitación del procedimiento no quepa ya en esta alzada declarar la nulidad del mismo.

CUARTO.- Entrando así en el fondo del asunto de las alegaciones y de la prueba practicada ha quedado acreditado que:

1).- La actora, Pescan, interesada en un horno de ahumar de mayor potencia que el que ya le había suministrado la demandada Kofrivas, empresa que habitualmente se que se dedica a venta, instalación y mantenimiento de electrodomésticos o máquinas de frío, concertó con ésta la compra de un horno Afos, que, al parecer, en España los distribuye y vende Servinal Ronban y Ronban S.L.. A tal fin Kofrivas obtuvo de Servinal un presupuesto en el que se incluía el equipo, la carga en sus instalaciones y todas las instrucciones necesarias para el uso del horno, excluyendo expresamente: La descarga y posicionamiento en destino así como las tareas de instalación o conexión y los medios para efectuar las pruebas así como las tasas y obligaciones de aduana. Con base a tal presupuesto Kofrivas y Pescan ( entonces Restaurante Los Abrigos S.L.) pactaron el 11 de abril de 2007 : ' Se acuerda entre el Restaurante Los Abrigos S.L. y Kofrivas S.L. que la compra al fabricante del horno Afos AK1/250 la realiza Kofrivas S.L. y ésta facturará a Restaurante Los Abrigos S.L. el importe indicado en el presupuesto de Srrvinal más un 5% de beneficio industrial. Todo en los términos y condiciones contenidas en el citado presupuesto que forma un todo con este anexo'. 2).- Recibido el horno en Tenerife, Kofrivas, facturó el mismo a Pescan el 9 de Agosto de 2007 ( doc. 3 de la demanda) y a través de un técnico que no ha sido llamado a juicio y de D. Pedro Antonio , asumió las tareas de desembalar, posicionar, instalar y conectar el horno, llamando posteriormente a D. Faustino para que lo pusiera en funcionamiento, conforme a lo pactado ( documento 9 de la demanda expresamente reconocido en la contestación) Tras unos intentos fallidos en la puesta en funcionamiento, Ronban contacto con Afos quien envió un técnico, y tras un nuevo intento de poner el horno en marcha, hubo una explosión.

3).- El 11 de Julio de 2008 Pesan adquiere 1001,50 kilos de halibut y más de 7.000 Kilos de salmón.

4).- Conforme al documento número 8 de la demanda, de fecha 8 de agosto de 2008 expresamente reconocido en la contestación, lo sucedido según relata el técnico de Afos, Sr. Dionisio Tong, fue: ' Como puedes ver en las fotos adjuntas el horno Kofrivas estaba instalado bien pero hubo muchos problemas con el cableado que causo un fallo en el variador de 3Kw y el suministro de 24v al horno. Cuando llegué a la empresa comprobé el horno y el cuadro y a primera vista no había problemas con la instalación. Entonces di fuerza al cuadro para averiguar si el -programa fue instalado como es y para comprobar el HMI como también estaba instalado. Los programas instalados fueron comprobados para condiciones de trabajo y entonces el proceso se encendió para ver si las resistencias y motores operaban bien. Las resistencias actuaron en el lado izquierdo como estaba seleccionado, pero el motor principal no arrancó. Investigué este, y encontré que el variador intentaba arrancar el motor pero no había corriente o frecuencia en la salida. Durante la comprobación y rearrancada del proceso, el variador explotó con una fuerte exploción, el cuadro fue inmediatamente aislado. Se quitó el variador y el panel de control se encendió otra vez para comprobar. En este momento, con el dibujo que suministro Kofrivas yo comprobé el cableado del Cuadro para asegurarme de que estaba cableado según el esquema, encontré muchas faltas, la primera con la coneción de la temperatura y la PT100, pero también algunos de los cables numerados desde el horno no se ajustaban, esto fue enseñado a Rodrigo . Decidí no arrancar y probar el programa, pero solo encender el panel HMI, entonces podría instruir a un técnico de Pescan. Pero cuando hice esto, el suministro de el humo y cuando desenchufé este y comprobé el voltaje de entrada, encontré que había 380v en vez de 230v. Cuando llevaba un tiempo encontré que había una fase en la línea de neutro comprobado entonces no había carga en la línea de neutro lo que me sugirió que se había cometido un error durante el cableado y este problema tiene que ser encontrado.'.

5).--El 30 de Septiembre de 2008 Ronban y Ronban S.L. remite a Pescan un email de Afos en el que esta ofrece los recambios con un 30% de descuento e insiste en que : ' Mi principal preocupación es que el ingeniero que instaló en el lugar no estaba capacitado para encontrar el problema del cableado que causó el mal voltage principal. Es por lo tanto mue importante que esto se resuelva antes deinstalar las piezas nuevas, de otra manera se podrían dañar de nuevo'.

6)).- El 30 de octubre de 2008 se presenta la demanda objeto de este procedimiento.

7).- El 4 de mayo de 2009 Pescan paga a Ventresa Union Temporal (pirs) 32,16 euros por vertidos

8).- El día 7 de Julio de 2009 D. Jacinto en nombre de Pescan y D. Pedro Antonio en nombre de Kofrivas declaran : ' Que el día de la fecha la empresa Kofrivas S.L. ha puesto de nuevo a punto el horno de ahumar marca Afos AKI/250, adquirido en Agosto de 2007, por la empresa Pescan Los Abrigos S.L., advirtiendo de que el contacto auxiliar del interruptor principal de dicho horno que es que corta el neutro se encuentra punteado con una regleta, ya que en su día Afos envió el accesorio y se rompió de nuevo, por todo ello, SOLICITA: Que a la mayor brevedad que les sea posible, se persone un técnico cualificado especialista en dicho horno, para su puesta en marcha definitiva y que así, pueda entrar en vigor la garantía de dicha maquinaria, informarnos de su funcionamiento y a su vez en entregarnos el manual de su funcionamiento ya que a día de hoy no se nos ha entregado'.

9) El 23 de junio de 2010, D. Faustino , y D. Jacinto declararon que: ' El día de la fecha y por parte de los Sres Pedro Antonio y Faustino , se ha puesto en marcha y por tanto queda funcionando por primera vez, el horno de ahumar marca Afos AKI/250, adquirido en Agosto de 2007, por la empresa Pescan Los Abrigos S.L. por lo que la garantía del mismo comienza el 23 de junio de 2010 ' Tal documento no fue firmado por D. Pedro Antonio .

10) El 28 de Julio de 2010 Pescan tiró en el Pirs residuos sólidos (residuos de mercado) por la cantidad de 1.100 Kg

QUINTO.- Del resultado de la prueba debe concluirse que:

-Kofrivas compró un horno Afos a Servinal Ronban y Ronban S.L. en el año 2007, por encargo y a cuenta de Pescan, cobrándole a éste un 5% de 'beneficio industrial' y asumiendo la obligación de colocar e instalar el horno en Pescan de forma que el personal de Ronban y Ronban, como distribuidores en España de Afos, acudieran a su puesta en marcha con entrega de la garantía. En base a ello, el contrato entre Kofrivas S.L .y Pescan no puede calificarse como una compraventa, pues ciertamente la compra, conforme reconocen ambas partes, la hizo Kofrivas a Servinal Ronban y Ronban por encargo y a cuenta de Pescan, y dadas las características del objeto -un aparato eléctrico complejo en tres módulos, que precisa de una instalación, y una puesta en marcha y programación- Kofrivas asumió la tarea de la instalación, pues si bien su actividad, al parecer, se ciñe a aparatos de frío, dada su relación con el actor aceptó realizar la misma, siendo, por demás, quien se encargaba de contactar con Servinal para que esta pusiera en marcha el horno.

-Instalado el horno por Kofrivas ( así lo reconoció su representante legal y su técnico), Ronban y Ronban no pudo ponerlo en marcha llamando a un técnico de Afos; iniciada por éste la conexión explotó el variador, advirtiendose errores en el cableado, y después, al intentar probar el programa, el suministro de 24V comenzó a echar humo, advirtiéndose que el voltaje de entrada era de 380 en lugar de 230, faltando carga en la línea de neutro. En base a ello, no cabe apreciar defecto alguno en el objeto de la compraventa, pues no consta que el horno tuviera defecto alguno, el problema que tuvo el horno derivó de su incorrecta instalación, y por ello, al principio, no funcionaba, y finalmente, explotó, advirtiéndose además una conexión a la red exterior de un voltaje superior al establecido para la máquina. Queda acreditado, en consecuencia, que el problema que presentó el horno derivaba de un defecto en su instalación, siendo ésta, la instalación, la obligación asumida por Kofrivas frente a Pescan, por lo que queda al margen que el horno fuese manipulado por D. Faustino y un técnico de Afos, quienes, en su caso, si se acreditara que determinaron la explosión, deberían responder frente a Kofrivas. Es por ello que, desde ya, la demanda debe ser desestimada frente a Servinal S.L., sociedad domiciliada en Orense, si bien respecto de ésta, no puede menos que mantenerse que no queda acreditada su relación con las partes, pues de la documental aportada se deriva que la empresa que ha intervenido en los hechos ha sido Servinal Ronban y Ronban S.L. .

- De lo anterior cabe deducir que exigida responsabilidad contractual por Pescan, lo cierto es que la calificación que al contrato dan las partes no vincula al juzgador y, consecuentemente, aún no vinculados por una compraventa existe una relación de contrato de arrendamiento de obra, que, de hecho, se justiprecia bajo la denominación de beneficio industrial, por la que Kofrivas se obliga a poner el hormo en funcionamiento, él lo instala y llama al suministrador o al fabricante para la puesta en marcha. La instalación falla y obviamente Kofrivas debe responder ante Pescan.

-Sentado ello, lo cierto es que el actor reclama en su demanda un daño emergente evidente, la reparación, y un lucro cesante que no cuantifica. Llegada la audiencia previa, desiste de la reclamación referida a la reparación y mantiene que la misma ya se ha producido, obvia, no obstante, poner de manifiesto en esta litis quién o quiénes han asumido el coste de la misma, pese a que tal entidad, al menos, en tal aspecto había asumido parte de lo solicitado en la demanda.

En la audiencia previa el daño emergente que se reclama es el precio de 1001 kilos de halibut y su coste por el vertido en un pirs. Aún cuando pudiera tenerse por acreditada la compra del citado pescado ( que se acredita con documento presentado en la audiencia previa y anterior a la demanda), lo que no consta es que fuese necesario tirar el pescado, ya que no hay prueba al efecto. Y si bien en Julio de 2010 Pescan llevó al pirs 1.100 kilos de residuos sólidos, también había llevado residuos en mayo del 2009, además, en todo caso, la factura de 2009 no puede expresar el precio por el vertido de 2010.

En cuanto al lucro cesante, quedó concretado como el beneficio por el uso del horno desde su compra hasta su reparación, y lo cierto es que, al margen de que del hecho de que no se cuantificara y determinara el daño en la demanda ni se pidiera expresamente su importe se deriva la inadmisión del mismo, tampoco puede apreciarse la realidad del daño por la pericial realizada, conforme a la documental entregada por el actor al perito, y que entre otras cosas, además de venir referida a los diversas actividades del actor( su actividad preferente es según la documental que acompaña al informe el restaurante y la promoción inmobiliaria, lo que dificulta determinar el beneficio de cada actividad), valora un beneficio por el ahumado de salmón, cuando la parte actora , a través de su representante legal, mantuvo que el salmón se podía ahumar en el horno que ya tenía, y que este horno, el litigioso, era preciso para ahumar el halibut, sin que al parecer existan datos que sirvan para determinar el lucro cesante respecto de este pescado. Por otra parte el lucro cesante se fija desde la compra del horno hasta abril de 2011, cuando la puesta en funcionamiento del horno con entrega de la garantía fue en junio de 2010, y además, existen periodos de tiempo, como el que va de julio de 2007 a agosto de 2008, de los que se ignora que pasó, por qué no se instó la reparación del horno, e igualmente consta, firmado por el actor en Julio de 2009, un documento en el que se indica que el horno ha vuelto a ponerse en funcionamiento, y preguntado en el acto del juicio el representante legal de la actora reconoce que sí que se hacían pruebas, y que el horno se usaba aunque no con todo su rendimiento, por lo que, en definitiva, en todo el tiempo que se invoca para determinar el lucro cesante existe una conducta del demandante que facilitaba, permitía y consentía la situación de un funcionamiento irregular del horno, que elude que pueda darse por válida la indemnización pretendida.

SEXTO.- De conformidad con todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación, con desestimación integra de la demanda, no siendo procedente la condena en costas en ninguna de las instancias dada las serias dudas de hecho y de derecho que se advierten tanto procesales como de fondo imputables a ambos litigantes y dada la situación de rebeldía de Servinal S.L. ( Arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Claudio García del Castillo en nombre representación de Kofrivas S.L.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 5 de marzo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 1404/2008.

3º.- Desestimar la demanda formulada por la Procuradora D ª Elena Lara Rodríguez en nombre y representación de Pescan Los Abrigos S.L., absolviendo a Kofrivas S.L. de los pedimentos formulados en su contra.

4º.- Mantener el resto de la resolución.

5º.- No formular expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-