Sentencia Civil Nº 536/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 166/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00536/2015 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N00050

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2014 0013129

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen:RECURSO DE APELACION 0000166 /2015

Recurrente: Fermina

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO

Abogado: EVA MARIA MAURICIO GARCIA

Recurrido: VIGO CAMIÑO NOVO S.L

Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Abogado: SALUSTIANO GONZALEZ-LOJO SAEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, constituida en Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado Don JULIO PICATOSTE BOBILLO ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 536/15

En Vigo, a nueve de noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL núm. 683/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 166/15, es parte apelante-demandado: D. Fermina , representada por la procuradora D. Mª DEL CARMEN LÓPEZ DE CASTRO y asistido del letrado D.EVA MAURICIO GARCÍA; y, apelado-demandante: la entidad VIGO CAMIÑO NOVO S.L, representada por el procurador D. ROSA MARQUINA TESOURO y asistida del letrado D. SALUSTIANO GONZÁLEZ LOJO SAEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Vigo, con fecha 9 de enero de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Vigo Camiño Novo S.L. contra Fermina , debo condenar y condeno a los demandada a devolver a la actora la cantidad de 4.000 euros, más intereses del 20 % sobre dicha cantidad desde la fecha 16 de febrero de 2011, y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. Mª DEL CARMEN LÓPEZ DE CASTRO, en nombre y representación de D. Fermina se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes litigantes en este proceso celebraron contrato por cuya virtud la demandada, doña Fermina , se comprometía a adquirir de la actora, Vigo Camiño Novo S.L., café y otros productos, en exclusiva y de forma continuada, por una cantidad de tres mil kilos de café y un período de 5 años. La actora, a su vez, entregaba a la compradora 4.000 euros (su mitad iba destinada a publicidad) y se convenía que, en caso de incumplimiento del contrato por parte de la compradora, la expresada cantidad tendría la consideración de préstamo y habría de ser restituida a la demandante con el recargo de un interés del 20% anual. Comoquiera que la demandada dejó de adquirir café de la actora al cesar en la actividad de hostelería a que se dedicaba, Vigo Camiño Novo S.L formula demanda reclamando la entrega de los 4.000 euros y el interés estipulado.

La demandada alega la excepción de fuerza mayor porque vio resuelto su contrato de arrendamiento del local donde explotaba su empresa de hostelería. Al mismo tiempo, tacha de abusiva y usuraria la cláusula cuya ejecución pretende ahora la vendedora y, por último, solicita una moderación de la cláusula.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, pronunciamiento contra el que alza la Sra. Fermina .

SEGUNDO.-La extensa y muy cumplida motivación de la sentencia recurrida hace difícil poder decir algo nuevo en la resolución de la litis que no sea la reiteración de lo ya razonado por el tribunal de instancia.

Invoca la demandada la fuerza mayor ( art. 1105 CC ) como causa de su incumplimiento contractual, y tiene por tal la resolución del arrendamiento del local que ocupaba. Aporta a los autos una carta remitida por Frigalsa de fecha 2 de mayo de 2014 en la que se le comunica la 'anulación preventiva' del contrato de arrendamiento de las instalaciones de cafetería-comedor de Frigalsa de fecha 1 de junio de 2007 y vencimiento de 31 de mayo de 2014.

No cabe calificar tal acontecimiento de fuerza mayor. Esta viene reservada para aquellos hechos, imprevisibles e inevitables, que son externos y ajenos al ámbito de la empresa; la jurisprudencia considera como acontecimientos de fuerza mayor, por ejemplo, el temporal de fuerte viento o las lluvias intensas ( STS 15-3-1990 ), el atraco a mano armada (15-3-1990 ), o los motines, actuaciones tumultuarias o violentas por vía de hechos ( SSTS 3-10-1994 , 7-4-1965 , 6-4-1984 ). Esa nota de procedencia externa, de irrupción violenta e inevitable, no concurre en el hecho que se aduce por la demandada, esto es, en la terminación del arriendo, acontecimiento que, sobre producirse en la órbita propia de la actividad empresarial, no era imprevisible pues o la conclusión del arriendo es debida a sus incumplimientos contractuales para con el arrendador o porque sobreviene la fecha de conclusión del arriendo según el contrato, y, por ende, conocida con anterioridad.

SEGUNDO.-Insiste la demandada en calificar la cláusula tercera del contrato como abusiva, aunque sin rebatir propiamente los argumentos de la juez a quo,argumentos que, inevitablemente, han de reiterarse. Se trata de la cláusula que estipula, para el caso de incumplimiento del contrato por parte de la compradora, la cantidad de 4.000 euros que la misma ha recibido, pase a tener la condición de préstamo que ha de ser, por ello, restituida con el recargo del 20%. Estamos, sin duda, ante una cláusula penal. La condición de abusividad es propia del derecho de consumo. Es preciso que una de las partes que concurren en el contrato tenga la condición de consumidor tal como se entiende y define en el art. 3 del RDL 1/2007 , de modo que se trate de persona que actúe con propósito ajeno al de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, lo que en este caso no ocurre, pues la demandada es empresaria de hostelería y el contrato celebrado al que la litis se refiere se produce justamente en el ámbito de esa actividad profesional.

Recurre, de nuevo, la apelante a la invocación de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, y otra vez, con el tribunal de instancia, hemos de repetir que la restitución de la cantidad entregada al tiempo de suscribirse el contrato y el recargo que a la misma se impone de un interés del 20%, no tiene sino la condición de cláusula penal que sanciona el incumplimiento contractual por lo que queda fuera de la órbita de aplicación de la normativa citada.

TERCERO.-Por último, queda por examinar la petición de moderación de esa cláusula penal. La juez de instancia no admite dicha moderación en el entendimiento de que estamos ante un desistimiento unilateral del contrato y no ante un incumplimiento parcial. La cláusula dice que la restitución de la cantidad más el recargo tendrá lugar cuando la compradora 'no cumpla las condiciones estipuladas en este contrato', de igual modo se aplica la misma cláusula si la compradora, esto es, si por la titular del establecimiento 'se abandonase la explotación del negocio de hostelería'. Esta hipótesis se ha dado, luego no cabe sino aplicar la cláusula penal prevista específicamente para esta hipótesis. Es más, incluso para incumplimientos parciales estaba prevista la aplicación de esta hipótesis como así se desprende de lo que se estipulaba en la cláusula cuarta para el caso de impago de algunas facturas.

De ese modo se pronuncia la jurisprudencial del TS; así, la STS de 4-12-2014 :

'En este sentido, la sentencia de 10 junio 2011 dice: 'No cabe la aplicación de la moderación de la pena convencional que prevé el artículo 1154 del Código civil para el caso de incumplimiento parcial de la obligación principal, puesto que en el presente caso, la sociedad compradora incumplió el contrato totalmente, al no observar la previsión esencial que se hallaba en la estipulación 5 y quedan sin llevarse a cabo y cumplirse el contrato en el plazo pactado, desconociendo la lex contractusque proclama el artículo 1091 del código civil (así, sentencias de 5 de octubre de 2006 , 7 de febrero de 2007 , 22 de mayo de 2008 ).'

Por último, cabe observar, en tercer lugar, que esta cláusula, con el texto transcrito se redactó y aceptó en la modificación en escritura pública de 12 diciembre 2008, del contrato inicial de junio anterior, precisamente al pactar un aplazamiento del pago. Esta cláusula es semejante a la que se incluye en aquellos contratos en que se prevé la posibilidad de desistimiento ( rectiusresolución unilateral) bajo sanción de la cláusula penal, con su función coercitiva en ambos casos.

También, la STS de 3 de diciembre de 2014 que cita la de 21 de febrero de 2014 y 30 de abril de 2013, para recordar que el mandato del art. 1154 quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio .-'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido. La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras -.'

CUARTO.-El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Fermina debo confirmar y confirmo la sentencia dictada en autos de juicio Verbal núm. 683/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo, de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra esta sentencia nocabe recurso de casación

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.