Sentencia Civil Nº 536/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 236/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/007118

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.2-2014/0007118

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 236/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 700/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:OLATZ URRESTI ELOSEGUI

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Maribel y Segismundo

Procurador/a / Prokuradorea: JASONE ELORDUY SIMON y JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO GARCINUÑO GONZALEZ y FERNANDO GARCINUÑO GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 536/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de octubre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario 700/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR SDAD. COOP. DE CRÉDITO, apelante - demandada, representada por la Procuradora OLATZ URRESTI ELOSEGUI y defendida por el Letrado PEDRO LEARRETA OLARRA, contra Maribel y Segismundo , apelada (se opone al recurso) - demandante, representados por la Procuradora JASONE ELORDUY SIMÓN y defendidos por el Letrado FERNANDO GARCINUÑO GONZÁLEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de febrero de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 4 de febrero de 2015 es de tenor literal siguiente:

' FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por la procuradora Sra. Elorduy, en nombre y representación de D. Segismundo y Dª Maribel , frente a CAJA LABORAL POPULAR S.COOP DE CRÉDITO, y así:

1. DECLARAR LA NULIDAD de las órdenes de valores de fechas 28 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007, y del contrato de depósito y administración de valores de fecha 28 de julio de 2005.

2. CONDENAR a CAJA LABORAL POPULAR S.COOP DE CRÉDITO KUTXABANK S.A., a reintegrar a los demandantes todas las cantidades recibidas de éstos (51.687,72 € + 10.675 € + 3.180,86 €), con sus intereses legales desde que fueron cargadas en cuenta hasta su pago.

3. Deberán los demandantes reintegrar a la demandada los títulos y las cantidades por ellos percibidas (a la fecha de la demanda 23.230,11 € y 3.112,79 €) con sus intereses legales hasta su pago.

4. Imponer a la demandada las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 236/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva, y caducidad de la acción ejercitada, declara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores, y las órdenes de compra de valores suscritas entre la parte actora y la entidad demandada, al apreciar la existencia de error en el consentimiento prestado en su día por los demandantes, puesto que dicha demandada no les informó de las características y riesgos, del producto adquirido. Condena a la demandada a reintegrar a los demandantes el importe de la cantidad invertida, con el interés devengado desde la fecha de la contratación, con la obligación de los actores de reintegrar a la demandada los títulos e intereses percibidos con el interés correspondiente.

Frente a dicha resolución se alza la entidad bancaria demandada, solicitando la revocación de la sentencia, reiterando las excepciones, y la oposición en cuanto al fondo, hechas valer en la instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso se denuncia por la Entidad Bancaria demandada, su falta de legitimación pasiva ad causam para enfrentarse a la condena dictada, por su condición de mera intermediaria en la operación.

Alega que la condena pecuniaria a una recíproca restitución del capital, y los intereses percibidos no puede cohonestarse con la declaración de nulidad de las órdenes de adquisición de valores y del contrato de depósito y administración de valores. Con ocasión de estos contratos Caja Laboral no recibió el capital invertido ni pagó los intereses que se dice habrían de serle devueltos. Con ocasión de la orden de compra Caja Laboral, recibió exclusivamente una comisión por la intermediación en la operación de la adquisición de las AFS en el mercado secundario, no percibiendo nada del matrimonio inversor, pues simplemente era una de las muchas entidades colocadoras de la emisión conforme al folleto aprobado por la CNMV. Con ocasión del contrato de depósito y administración de valores únicamente ha percibido los gastos de custodia, contraprestación debida por la prestación de los servicios auxiliares definidos, custodia y remisión de extractos por el cobro de los intereses derivados de estos productos.

Añade que este último contrato no guarda relación alguna con lo que aquí ha sido objeto de litigio, sin que se haya alegado la concurrencia de vicio alguno en la prestación de su consentimiento, por lo que en todo caso deberá revocarse la declaración de nulidad de dicho contrato.

Sobre la alegación de su condición de mera intermediaria, reproducimos a continuación los razonamientos que se recogen en la ST. AP. de Alava de 30 de Julio de 2015 , en la que la recurrente actuó en igual condición, que en el supuesto aquí enjuiciado.

Dice la referida sentencia:

'En relación a esta misma cuestión en la sentencia de 29 de enero de 2.015 con cita en la de 12 de marzo de 2.014 decíamos: ' El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituído por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente, y ordenada de conformidad con el artículo 255.2 C. Com . que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C. Com . añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario.

En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada Ley . Además, debe mostrar supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluída desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en el supuesto que se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregando los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garantice la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la ley.

En la reciente sentencia de 21 de febrero de 2.014 decíamos, y repetimos ahora que 'tal falta de legitimación pasiva que entendemos que la misma no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

Descendiendo a nuestro caso resulta que la orden de valores se firmó por los actores y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil regulado en los art. 244 y ss C.Com , y que tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores. Caja Laboral firma la orden en su propio nombre, estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste. En consecuencia, Caja Laboral quedó obligada directamente con los demandantes en virtud de dicha operación de compra de valores, los actores no negociaron con Eroski, no consta en el procedimiento documento alguno que vincule a Eroski con los actores.' .

Así mismo la sentencia de esta misma Sala de 2/10/2015 (AOR 281/15 ), rechazó la falta de legitimación de la recurrente en los siguientes términos.

'Reitera en primer lugar la recurrente, Caja Laboral Popular, la falta de legitimación pasiva de la entidad habida cuenta que quien emitió los activos financieros y quien percibió el dinero fue Eroski, limitándose la demandada a una mera función de intermediación entre comprador y vendedor.

Para resolver esta cuestión debemos tener presente, primero, que la legitimación pasiva no viene en el caso determinada por quien es el emisor y quien el perceptor del dinero invertido (que indudablemente no fue CLP) sino en determinar si por la entidad bancaria demandada se facilitó a las demandantes una información completa y cumplida de todos los riesgos que asumían adquiriendo estos activos; en segundo lugar que CLP y Eroski pertenecen al mismo grupo empresarial, Cooperativa Mondragón, por lo que no cabe hablar de 'ajeneidad' de la CLP en el supuesto enjuiciado, como ocurre con la Sentencia del TS de 12 de enero de 2015 en que los activos financieros habían sido emitidos por una sociedad dependiente del Banco de Santander.'

Por lo que se refiere al contrato de depósito y administración de valores, su suscripción no puede contemplarse, de forma independiente de toda la opresión de asesoramiento que la recurrente realizó formando parte de una operación más amplia en la que se adquirieron un conjunto de obligaciones plurales, derivando su legitimación pasiva de su intervención en tal operación compleja, prestando su consentimiento los demandantes al conjunto de la operación y no de forma aislada, por lo que de adolecer de vicio el consentimiento prestado, la nulidad afecta a todo el conjunto de la operación.

La misma sentencia de la AP de Álava dice al respecto:

'El actor abrió una cuenta de depósito y administración de valores el mismo día que emitió la orden de suscripción de las participaciones, la entidad bancaria exige la apertura de una cuenta para abonar en la misma los intereses derivados de las subordinadas de Eroski, como una forma de gestión del banco. Esta no es una simple operación de comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión, es una operación más amplia en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la Caja libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona el 19 de julio de 2.006 y que ha mantenido vinculadas a las partes, obligando al cliente a mantener la cuenta de depósito y administración, o el abono de los gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que el cliente decide abandonar la entidad. Resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 63 LMV de 28 de julio de 1.988 que viene a decir prácticamente lo mismo que la reformada de 2.007, que define los servicios de inversión, entre los que están la ejecución de órdenes por cuenta de los clientes y la gestión de la carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes. Y los servicios auxiliares, como la custodia y administración por cuenta de clientes de los productos adquiridos. De todo ello concluimos que Caja Laboral no es unamera intermediaria, al igual que decíamos en las resoluciones citadas de esta misma Sala, tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones, lo que significa que tiene legitimación pasiva y debe responder ante el cliente con el límite impuesto en la ley.2'.

Procede por lo expuesto rechazar el motivo de recurso ahora analizado.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se reitera la alegación de caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

La STS de 12 de enero de 2015 realiza una nueva interpretación del art. 1301 del C.c ., en relación a los contratos complejos cuya construcción explica a partir del requisito de la 'actio nata' conforme al cual el computo del plazo de ejercicio de la acción no puede computarse hasta que se tenga o pueda tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, principio recogido en los principios de derecho europeo de los contratos (art. 4.113), que ratifica la STS de 7 de julio de 2015 , que señala que la nueva interpretación constituye criterio jurisprudencial, y refiriéndose a contratos financieros como el que nos ocupa (en el caso de la sentencia se trataba de un 'unitlinked'), lo siguiente: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.

En aplicación del nuevo criterio jurisprudencial debemos concluir que la acción no ha caducado.

CUARTO.- En el tercer motivo de recurso se denuncia la existencia de una errónea valoración del resultado de la prueba y subsidiariamente la infracción de las normas de la carga de la prueba, afirmando que en todo caso la observada insuficiencia de la prueba acerca de la información dada por la entidad hace ya más de nueve años no puede derivar en la apreciación automática de un error en el consentimiento esencial y excusable.

Como punto de partida se afirma que en contra de lo que se concluye en la sentencia de instancia el resultado de la prueba ha acreditado que la recurrente informó de los riesgos del producto antes de adquirirlo, lo que elimina todo posible error en el consentimiento.

Así se desprende en primer lugar, de la documental aportada por los demandantes (doc. 4 de la demanda), pues al firmar la orden de suscripción de junio de 2007, se reconoce la entrega del resumen de la emisión de las AFS de Eroski, extrayéndose de la lectura de tal resumen las notas del producto que ahora dicen desconocer, y si no lo leyeron tal falta de lectura lo que denotaría es una negligencia inadmisible de los demandantes que haría inexcusable su supuesto error.

Añade que la información facilitada de forma documental se vio completada de forma verbal por los gestores de la recurrente, y así lo ratificaron en el acto del juicio.

De forma subsidiaria se alega que la estimación de la demanda se deriva de la falta de prueba acerca de la información facilitada, falta de prueba que debe perjudicar al recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC , considerando que la misma regla debería aplicarse en caso de duda sobre las tesis de los actores, debiendo pesar la carga de la prueba sobre quien esgrime la situación anormal (el error en el consentimiento).

En lo que se refiere al error como vicio de consentimiento, la STS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 20 de enero de 2014 , resume la doctrina del Alto Tribunal en la materia:

' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

6.- Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

Estableciendo en lo que se refiere al deber de información y el carácter excusable del error lo siguiente:

' Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Pues, bien en el supuesto de autos, y tras examinar este Tribunal el resultado de toda la actividad probatoria realizada en la instancia a través del estudio de la documental incorporada y de la vista del acto del juicio, concluímos al igual que la Juzgadora de instancia, que la entidad recurrente no cumplió con la obligación de informar a los demandantes de las características del producto y de sus riesgos, siendo correcta la distribución de la carga de la prueba, pues es la entidad bancaria la que debe probar que proporcionó la información esencial sobre el producto que ella ofertó a los demandantes, y no lo ha hecho, pues a esos efectos es insuficiente tanto la documental, como la testifical de sus empleados.

En primer lugar y por lo que se refiere a la primera orden de compra, de 28 de julio de 2005 (doc. 2 de la demanda), en ella nada consta sobre las características del producto o de sus riesgos.

En la segunda orden de compra (doc. 4 de la demanda), se recoge que han tenido a su disposición el Folleto y que se les ha entregado el resumen de la emisión de las AFSE (doc. 4 de la contestación), documento que es analizado de forma exhaustiva por la Juzgadora de instancia, extrayendo la conclusión de que teniendo en cuenta el perfil del demandante, en modo alguno se podía concluir, que estuviese habituado, y pudiera comprender los términos de dicho documento, apreciación que compartimos plenamente, a la vista de lo complejo de su contenido, sin que el hecho de que el demandante hubiera contratado productos de inversión, nos permita presumir que lo hiciera previa información, que es lo que aquí se discute, y por tanto no puede afirmarse que a través de la lectura del folleto obtuviera una información clara y detallada sobre aspectos tales como el plazo de vencimiento, o sobre la cotización en el mercado secundario.

Y ello es así porque, reconociéndose por la recurrente que el perfil del demandante era el de un inversor prudente-moderado, difícilmente se puede entender que, de conocer sus características, contratara un producto como las AFSE, pues de la propuesta de inversión que se le realiza se desprende que el riesgo que está dispuesto a asumir se refiere a productos de renta variable, y no de renta fija, categoría en la que se encuadran las AFSE.

Por tanto, concluímos que a los demandantes no se les advirtió del riesgo de iliquidez de las AFSE, reconociéndose por la recurrente la imprevisibilidad del riesgo de iliquidez, lo que confirma que, por ello, no pudo trasladársele tal hipótesis a los demandantes.

Y tal conclusión no se ve desvirtuada por el resultado de la prueba testifical, pues su imparcialidad puede ponerse en duda ya que, el admitir que pudieran haber dado una información incompleta, podrá suponer que se cuestionase su labor profesional.

En definitiva la entidad recurrente, pudo incorporar en las órdenes de compra de forma expresa, todas las características del producto que se contrataba, no se hizo así, y por ello el déficit de información, que ello supone solo, a quien pudo evitarlo puede perjudicar.

Por lo que se refiere a la alegación de que no puede equipararse la falta de información al error en el consentimiento, nos vamos a remitir nuevamente los razonamientos que ante idéntica alegación realiza la St. de la AP. de Álava de 30 de julio de 2015 :

'TERCERO.- La falta de información y el error en el consentimiento.

En el mismo motivo el recurrente afirma que la falta de información no puede equipararse al error en el consentimiento, el error debe ser esencial y excusable para entender que existe vicio en el consentimiento.

Sobre el error en el consentimiento la STS de 21 de noviembre de 2.012 en relación a los contratos sobre derivados financieros indica: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.... .».

En la sentencia de 20 de enero de 2.013 el Alto Tribunal afirmaba que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La Ley del Mercado de Valores y toda la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.

La Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo prevé en su art. 12 que la empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo.

El incumplimiento por la demandada de todas las normas sobre el derecho a la información del cliente que hemos resaltado en el fundamento anterior, y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los actores será excusable. Y no resulta necesario su declaración, como ya hemos dicho corresponde al Banco acreditar que la información que facilitó era la adecuada a los clientes, en este caso una persona jubilada, con limitaciones propias de la edad, lo que exigía que el Banco incrementase su diligencia y aportase una información más detallada. El cliente estaba necesitado de una información precisa, y el Banco estaba obligado a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados le es excusable al cliente. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

QUINTO.-En el cuarto motivo de recurso se denuncia la improcedencia de la específica condena pecuniaria, por cuanto que la recurrente nunca recibió el dinero invertido por los demandantes.

A tal alegación ya se ha dado respuesta al rechazar la excepción de falta de legitimación, derivando la condena impuesta de la declaración de nulidad ( art. 1303 del C.c .), siendo la recurrente la que con su comportamiento, dio lugar al vicio de consentimiento que ha determinado dicha nulidad.

SEXTO.- Finalmente se impugna el pronunciamiento que le ha condenado al pago de las costas, solicitando su revocación al existir dudas de derecho, en lo que se refiere a la caducidad de la acción ejercitada, al ser contradictoria la jurisprudencia existente

El motivo no se acoge por cuanto que a la fecha de presentación del recurso, las dudas existentes sobre la caducidad en este tipo de contratos ya habían sido resueltas por el TS. en su sentencia de 12 de enero de 2015 .

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR, SDAD. COOP. CTO. LTA. contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2015, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BARAKALDO , en el procedimiento PRO.ORDINARIO 700/2014, de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0236 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.