Sentencia Civil Nº 536/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 476/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00536/2015
SENTENCIA NUMERO: 536/2015
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a diez de noviembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 883/2014, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION
(LECN) NUMERO 476/2015 , en los que aparece como parte apelante D. Gustavo , representado por la
Procuradora de los tribunales Dª PILAR BAIGORRI CORNAGO y asistido por la Letrada Dª BEGOÑA CUENCA
ALCAINE, y como parte apelada Dª Agueda , representada por el Procurador de los tribunales D. JOSE LUIS
ISERN LONGARES y asistida por la Letrada Dª IDOYA ECHAURI ABAD, es parte el MINISTERIO FISCAL;
en cuyos autos con fecha 13 de mayo de 2015, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar la pretensión de modificación de medidas en la forma efectuada, deducida por D.

Gustavo contra Dª Agueda , sin introducir variación de alguna a las medidas ya establecidas por sentencia de guarda, custodia y alimentos de 21 de junio de 2013.- Deberán, no obstante, las pares acudir al Centro de Atención Integral a las Familias CAIF sito en la calle Lorente nº 51-53, local, teléfono 976 40 15 94 y 640 39 79 52 con el que deberán ponerse en contacto a los efectos de someterse a las actuaciones que el mismo estime por convenientes al efecto de solventar las discrepancias, y graves divergencias surgidas entre los mismos y que afectan a su relación con las hijas comunes.- Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos y propuesto prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 22 de julio de 2015 , denegar el recibimiento del pleito a prueba, y admitir la documental aportada. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2015.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en primera instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sr. Gustavo ) que en su apelación ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) considera: que la resolución apelada incurre en error en la apreciación de la prueba, al deducirse de ésta que si se han producido nuevas circunstancias que conllevarían la estimación de la solicitud de la custodia compartida, cuales son: 1) La absolución del recurrente del delito de violencia doméstica por Sentencia firme penal.

2) La influencia negativa de la madre en sus hijas en la relación de éstas con su padre.

3) La mayor disponibilidad del recurrente para el cuidado y atención de las hijas menores.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 Y 19/ 2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.



TERCERO.- Sobre la primera cuestión, debe tenerse en cuenta que la Sentencia de 21 de junio de 2013 , aprobó el acuerdo entre las partes, fijándose la custodia individual materna, sin que nada se aludiera a la existencia de un procedimiento penal pendiente, que a la postre finalizó con Sentencia absolutoria, por lo que no se excluyó la custodia compartida en virtud de lo dispuesto en el artículo 80.6 del Código de Derecho Foral de Aragón , al margen de lo que se indicará a continuación sobre lo que resulta más adecuado en beneficio e interés de los menores.

Respecto a la influencia negativa materna, lo basa el recurrente en un informa psico-social del IMLA, emitido en el anterior procedimiento en el que fue fijada precisamente y así se recomendaba la custodia individual materna.

En cuanto a la disponibilidad laboral, debe tenerse en cuenta que se ha practicado en las actuaciones prueba pericial psicológica, en la que expresamente se indica: 'Que los menores mantienen buenas relaciones con ambos progenitores, encontrándose muy unidas a su madre, quien representa para ellas la principal figura de su mundo afectivo y con la cual mantienen una estrecha relación.- Con respecto a la relación con su padre, las menores se quejan y se muestran disgustadas con su padre de que en numerosas ocasiones cuando les corresponde visitas con él, ésta no está presente en ningún momento durante las mismas, debido a que por motivos laborales habitualmente tiene que trabajar fuera de Zaragoza y no puede ocuparse personalmente de ellas, delegando dicha responsabilidad a su actual pareja o a la abuela paterna, solicitando que en los periodos que les corresponda estar con su padre sea él que se ocupe de su atención y cuidados, no debiendo delegar dicha responsabilidad a otras personas, que por muy importantes que sean no son sus figuras parentales.- Con respecto a la organización y reparto del tiempo entre sus progenitores, Inocencia y Modesta manifiestan su deseo de continuar viviendo con su madre y de no introducir modificaciones en sus condiciones cotidianas de vida, refiriendo que ha sido ésta, la que principalmente se ha ocupado tanto de su educación como de la organización de los cuidados y atenciones que ellas han necesitado que han requerido a lo largo de su desarrollo psicoevolutivo.- Así mimos, las menores se muestran contentas con la actual forma y modo de distribución del tiempo entre sus progenitores, pudiendo disfrutar y extraer experiencias gratificantes de los períodos y momentos de interacción con cada uno de ellos.- De igual manera, cabe indicar que el deseo y preferencia de las menores de continuar viviendo con su madre, surge de sus propias experiencias y vivencias en relación a cada uno de sus progenitores a lo largo de su desarrollo y del rol desempeñado por cada uno de ellos en su educación, cuidados y atenciones cotidianos.- Igualmente, en cuanto a la solicitud de custodia compartida y en relación a la disponibilidad laboral se indica por la perito que, responde más a las necesidades, deseos y formas de estructuración del tiempo de él como adulto que al planteamiento de una alternativa que permita una mayor estabilidad y bienestar en la vida cotidiana de sus hijas o a una alternativa que permita cubrir la existencia de carencias afectivas y de cuidados en las niñas que se puedan resolver con esta organización, detectándose carencias en cuanto a sus condiciones de disponibilidad, planificación de la organización futura y recursos cotidianos, ya que por su trabajo, no podría ocuparse personalmente de ellas y aunque afirma que puede tener cierta flexibilidad laboral para poder organizarse, las menores tendrían que permanecer bien en compañía de su pareja o de su familia, requiriendo del apoyo continuado de terceras personas para el cuidado de sus hijas.' Finalmente recomienda: ' que se mantengan las medidas vigentes en la actualidad, pudiendo ampliarse el sistema de isitas entre las menores y su padre a una tarde más a la semana desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas, siempre y cuando el padre por motivos laborales tenga disponibilidad para poder ocuparse y atender personalmente a sus hijas.' Por lo expuesto ninguna duda cabe que el sistema fijado en su momento en la Sentencia de 21 de junio de 2013 , es el más adecuado y beneficioso para las menores.

Por todas las consideraciones expuestas unidas a las de la Sentencia apelada, se desestima el recurso y se confirma y la Sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo , frente a la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza , en autos de juicio de modificación de medidas nº 883/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Gustavo , al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda en el mimos día de la fecha, doy fe.