Sentencia Civil Nº 536/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 595/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA

SENTENCIA Nº 536/16

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADOS:

D. Fernando Caballero García

D. Miguel Angel Navarro Robles

APELACIÓN CIVIL

Juzgado : 1ªInstancia Num.Cinco de Córdoba

Procedimiento Ordinario nº 1288/15

ROLLO Nº 595/16

En la ciudad de Córdoba a 17 de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de D. Ambrosio , representado por EL Procurador Sr. Héctor Garcia de Luque y asistido del Letrado Sr. Rafael Jesús Repiso Pedraza contra doña Debora representada por la procuradora Sra. Inmaculada Luna Alba y asistida de la letrada Sra. Pilar González Cuevas siendo en esta alzada parte apelante D. Ambrosio ,y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta , siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia ProvincialD. Fernando Caballero García.

Antecedentes

Se aceptan loshechosde la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ªInstancia Núm.Cinco de Córdoba con fecha 11/03/16 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por D. Ambrosio , representado por el Procurador de los Tribunales D. HÉCTOR GARCÍA DE LUQUE, contra Dª. Debora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. INMACULADA LUNA ALBA, sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acurdo de fecha 11 de febrero de 2013 , recaída en los número 1348/2012 de este Juzgado y debo aprobar y apruebo la siguiente modificación:

1.- Las visitas semanales de los martes y jueves serán desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 21 horas. Los fines de semana alternos , desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 21 horas . Los puentes escolares y festivos unidos a un fin de semana el menor permanecerá con el progenitor a quien corresponda dicho fin de semana.

Las vacaciones escolares de semana santa se dividen por mitad entre ambos progenitores . La primera mitad comprende desde el viernes de Dolores hasta las 10 horas del miércoles santo y la segunda desde dicho día hasta las 21 horas del domingo de Resurrección . Este año, 2016 , elige la madre en caso de discrepancia .'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 13 de octubre de dos mil dieciséis.

TERCERO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida

PRIMERO.-Planteada demanda de modificación de las medidas adoptadas en la previa sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, recayó sentencia en la primera instancia por la que se estimó parcialmente dicha pretensión.

Contra dicho pronunciamiento se alza el procurador Sr. García de Luque en representación del demandante D. Ambrosio alegando: i) errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento nos encontramos que D. Ambrosio y Dª. Debora contrajeron matrimonio el 11 de julio de 2009, fruto del cual tuvieron un hijo, Eduardo (nacido el NUM000 de 2011).

Mediante sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba de 11 de febrero de 2013 se decretó el divorcio de mutuo acuerdo en el que se estableció, entre otras medidas, el pago de la pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 350 euros mensuales.

TERCERO.- La única cuestión controvertida descansa en la errónea valoración de la prueba practicada en cuanto a la desestimación de la concurrencia de la alteración sustancial de circunstancias que justificasen la reducción de la pensión de alimentos a la suma de 150 euros mensuales interesado por el demandante.

Como venimos diciendo con asiduidad (por todas, Sentencia de esta misma Sección de 7 de febrero de 2014 ), en relación con la modificación de las medidas en vigor 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', en expresión del penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil y en relación con el correspondiente cauce procesal previsto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede remarcar los extremos que ponen de relieve la doctrina científica y las singulares apreciaciones jurisprudenciales:

A) Desde un punto de vista general, que la posibilidad de modificación de medidas no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo el proceso civil, ya que dicha posibilidad procesal no constituye una suerte de recurso ordinario contra lo decidido en sentencia firme, ni una nueva oportunidad para que sean nuevamente revisados los hechos y las pruebas aportadas en el anterior procedimiento.

B) Desde un punto de vista concreto, la estimación de la acción de modificación de medidas supone la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Que los hechos en los que se basa la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas (cabe, no obstante, la excepcional consideración de circunstancias que habiendo acontecido en el pasado, no pudieron ser alegados al ser desconocidos). En este sentido y a modo de ejemplo: El procedimiento de modificación de medidas no es un juicio revisorio del anterior procedimiento ( SAP de Madrid de 20 de Junio de 2002 ). No procede modificar las medidas económicas fijadas cuando las circunstancias que ahora se dicen que son nuevas ya existían cuando se adoptaron dichas medidas ( SAP de Guipúzcoa de 20 de octubre de 2004 ).

2º.- Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida (No obstante cuando se trata de medida de carácter personal acerca de los hijos menores, este requisito debe interpretarse de modo especial, pues el interés preponderante de los mismos ha de presidir cualquier medida judicial; SAP de Murcia de 7 de Octubre de 2004 ).

3º.- Que el cambio de circunstancias sea permanente, o, al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio (las alteraciones de las circunstancias de carácter temporal, episódico o coyuntural no pueden justificar una modificación de medidas; SAP de Navarra de 20 de septiembre de 2004 ).

4º.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación (lo contrario sería dejar a la mejor o peor voluntad del obligado al cumplimiento del convenio regulador o las medidas judiciales, lo que conculcaría, si tenemos presente el indudable factor contractual parcialmente subyacente, el art. 1256 del Código Civil ).

5º.- Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias (se trata de comparar la situación existente en el momento en que se adoptaron las medidas y la situación actual, y en este sentido no basta con alegar hechos nuevos, sino que estos deben de probarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, aplicándose al efecto las reglas y principios en materia de carga probatoria que precisa el art. 217 LEC ).

CUARTO.-La parte apelante hace referencia a la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto que a la fecha de la sentencia de divorcio, el 11 de febrero de 2013 , tenía un negocio de autoescuela que contaba con varios trabajadores, no tenía embargos y vivía de forma independiente. Frente a ello, en la actualidad está a punto de cerrar el negocio (dejó de tener trabajadores en enero de 2016) y vive en casa de sus padres sin ningún tipo de ingresos. Considera la parte apelante que todo ello resulta acreditado de la documental aportada al procedimiento. Por tanto, interesa la reducción de la pensión de alimentos a 150 euros mensuales.

Para resolver la cuestión controvertida en cuanto alas circunstancias del Sr. Ambrosio en el momento de la sentencia de divorcio,resulta especialmente interesante el contenido del convenio regulador que establecía en su estipulación quinta que ' Ambrosio es autónomo y gana mensualmente entre 1.100 y 1.400 euros/mes'. En aquel momento ostentaba un negocio de autoescuela como ha reconocido por el propio apelante y así figura en la documental relativa al Impuesto de Actividades Económicas, donde consta en situación de alta el negocio de enseñanza de conducción de vehículos desde el 13 de abril de 2010 (folio 174 de las actuaciones).

Por lo que se refiere a la actual situación económica de D. Ambrosio disponemos de los siguientes datos:

En el Impuesto de Actividades Económicas aparece en situación de alta el negocio de enseñanzas de conducción de vehículos desde el 13 de abril de 2010 (folio 174). No consta la baja o cese de dicha actividad.

En el Impuesto de Actividades Económicas aparece en situación de alta un negocio de Cafés y Bares desde el 21 de octubre de 2014. Se trata de una nueva actividad que no existía en el momento del divorcio en el año 2012.

Presenta una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 4.888,79 euros (folio 24) o de 7.182,50 euros (folio 212).

Presenta deudas con Endesa, Gas Natural y Orange (folios 35 a 42).

Celebró un préstamo con garantía personal con CAJASUR por importe de 21.059,46 euros por un periodo de 4 años el 25 de julio de 2014 (folio 25).

El 11 de marzo de 2015 se ha iniciado un proceso de ejecución judicial por impago de la pensión de alimentos, reclamándole la suma de 5.095 euros de principal (folios 106 a 108).

Aparece como titular de 4 vehículos destinados al aprendizaje: Seat León matrícula ....FFF (matriculado en el año 2002), Suzuki GS500E matrícula RI....FF (matriculado en 1993), Jmstar Bravo matrícula .... MGW (matriculado en 2006) y Suzuki matrícula ...FFF (matriculado en 2005).

En la declaración de la Renta correspondiente al año 2010 (folios 181 a 191) tuvo unos rendimientos derivados de actividades económicos de carácter negativo por importe de 8.000,35 euros con unos ingresos de explotación de 11.455,30 euros.

En la declaración de la Renta correspondiente al año 2011 (folios 191 a 201) tuvo unos rendimientos derivados de actividades económicos de carácter negativo por importe de 10.115,12 euros con unos ingresos de explotación de 25.227,11 euros.

En la declaración de la Renta correspondiente al año 2013 (folios 165 a 172) tuvo unos rendimientos derivados de actividades económicos de carácter negativo por importe de 10.573,89 euros con unos ingresos de explotación de 21.125,44 euros.

QUINTO.- Como podemos comprobar de los datos expuestos, nos encontramos que tanto a la fecha de la sentencia de divorcio como a la de la resolución apelada, el Sr. Ambrosio aparece como autónomo al frente de un negocio de autoescuela (en situación de alta en el Impuesto de Actividades Económicas) y que cuenta con cuatro vehículos afectos al negocio.

En cuanto a los ingresos derivados de dicho negocio el apelante mantiene que no obtiene ningún tipo de ingreso. Ahora bien, si en el año 2012 reconocía unos ingresos de 1.100 a 1.400 euros/mes derivado de dicha actividad y en las declaraciones correspondientes a dicha fecha (2010 y 2011) aparecen unos rendimientos económicos negativos (de 8.000,35 euros y 10.115,12 euros) no se comprende bien como no se obtiene unos ingresos semejantes (de 1.100 a 1.400 euros) si los rendimientos negativos son semejantes de 10.573,89 euros.

A ello hay que añadir que el apelante ha iniciado una segunda actividad económica (Cafés y Bares) el 21 de octubre de 2014. Mantiene la parte apelante que dicha actividad no le genera beneficio alguno. En todo caso, dado que el incumplimiento de sus obligaciones fiscales no nos permite conocer cual es el resultado de dicha actividad, mantener dicho negocio en situación de alta no resulta compatible con la argumentación relativa a que no genera beneficios ya que si así fuera, habría cesado en dicha actividad como hizo con la actividad Comercio al por menor de Productos Alimenticios y Bebidas el 30 de septiembre de 2014 (folio 174).

En conclusión, a tenor de lo expuesto no ha existido errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento de modificación de medidas, ya que en aquel momento contaba con una actividad negocial y en la actualidad aparece como titular de dos actividades negociales. Por lo tanto, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, dado el sentir desestimatorio de la presente resolución, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación, según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García de Luque en nombre y representación de D. Ambrosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba de 11 de marzo de 2016 en el proceso de modificación de medidas 1288/15, debemos confirmar dicha resolución. Con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.