Sentencia CIVIL Nº 536/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 286/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000286/2017
NIG: 3803848120100017989
Resolución:Sentencia 000536/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000063/2010-01
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Candido Elena Vega Alvarez Maria Renata Martin Vedder
Apelante María Esther Maria Del Pilar Gonzalez Rodriguez Maria Eugenia Beltran Gutierrez
SENTENCIA
Rollo n.º 286/2017
Autos nº 63/2010-1
Jdo. De Violencia n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas

n.º 286/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 , Violencia de Género de Santa Cruz de
Tenerife , promovidos por Dª María Esther , representada por la Procuradora Eugenia Beltrán Gutiérrez,
y asistida por la Letrada Dª M.ª del Pilar González Rodríguez , contra Dº Candido , representado por la
Procuradora Dª María Renata Martín Vedder, y asistido por la Letrada Dª Elena Vega Álvarez siendo parte
el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el
Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María José Dorta Rodríguez, dictó sentencia el 22 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de María Esther contra Candido .

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en orden al pago de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas se interpone por la parte demandante el presente recurso en el que solicita que se le atribuya el uso de la vivienda que fuere familiar por ser el interés más necesitado de protección al existir una alteración esencial de circunstancias.- Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.-

SEGUNDO.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre a que parte debe atribuirse el uso de la vivienda., o si tal atribución era procedente.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de separación y otro de divorcio, del que debe resaltarse que en fecha 20 de julio de 2011 se dicta sentencia de divorcio que aprobó el acuerdo al que las partes llegaron en el procedimiento y que se limitó a atribuir a la parte hoy apelada el uso de la vivienda que fuere familiar, en compañía de sus hijos que ya eran mayores de edad a la fecha de aquella, como nacidos en 1985 y 1990.- Partiendo de la anterior premisa recordar que el uso de la vivienda que fuere familiar está regulado en el art. 96 que diferencia, esencialmente, dos supuestos, a saber, si hay o no hijos; en el primer caso se atribuye a éstos y al progenitor en cuya compañía queden.- En el segundo, se puede atribuir al cónyuge no titular si fuere su interés el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije.-Así, en la sentencia de esta Sección de 22 de marzo de 2010 se expone en el sentido que no habiendo hijos, o los que haya habido no se comprendan dentro del supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 93 del Código, debe diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges.

Y, sólo para el caso, de que el cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé una excepción a la normativa general, que se concreta en que por el Juez: 'podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', es decir, el uso por tiempo limitado de la vivienda. Uso temporal que se protege, mientras esté en vigor, al establecerse en el último párrafo del artículo que para disponer de la vivienda se requerirá el consentimiento de ambas partes, es decir, también el consentimiento de dicho cónyuge no titular. Por lo que, es claro que, fuera del caso de excepción de uso temporal a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar, presuntamente ganancial.

En el caso de autos se cuestiona inclusive por la partes la propiedad de la vivienda que fuere familiar pero es cuestión que no debe ser objeto de pronunciamiento en el presente procedimiento por ser cuestión ajena al mismo y porque siendo el presente un procedimiento de modificación de medidas, y como ya se expuso en el fundamento de derecho segundo de la presente, la cuestión que debe dilucidarse no se si procede realizar o no atribución del uso de la vivienda (y en ese caso a qué parte), sino si se ha producido alguna circunstancia esencial que se haya modificado y que justifique la alteración del pronunciamiento que ya se hizo en su momento.- Y deben compartirse plenamente los argumentos de instancia para dar una negativa respuesta; respecto de las circunstancias personales de la recurrente nada consta haya cambiado.- Se alude a la enfermedad de la demandante si bien, al no hacerse referencia alguna en la sentencia que se pretende modificar, se desconoce si la atribución fue por ese motivo.- En cuanto al procedimiento penal seguido contra el apelado por un presunto delito de violencia de género sólo insistir que fue objeto de sobreseimiento; y en cuanto a sus posibilidades económicas sigue trabajando con una nómina de unos 1.200 euros.- En cuanto a las circunstancias del apelado se encontraba desempleado a la fecha del primero de los procedimientos, y solo aparece que estuvo trabajando con una nómina de unos 350 euros mensuales.- Que uno de los hijos sigue viviendo con él (y trabaja percibiendo unos 300 euros), habiéndose independizado la hija.- Y además se ocupan del cuidado y atención de la madre de la recurrente.- Por lo tanto, no se han modificado de forma sustancias las circunstancias para entender que sea la de la actora el interés más necesitado de protección; sus ingresos siguen siendo muy superiores al del apelado que además convive con uno de sus hijos y atiende a la madre de la apelada.- En conclusión, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir ninguna causa que justifique su no imposición al ser las cuestiones planteadas de naturaleza puramente económica y sin que afecte a derechos o intereses de menores de edad.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de María Esther contra Candido .

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en orden al pago de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas se interpone por la parte demandante el presente recurso en el que solicita que se le atribuya el uso de la vivienda que fuere familiar por ser el interés más necesitado de protección al existir una alteración esencial de circunstancias.- Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.-

SEGUNDO.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre a que parte debe atribuirse el uso de la vivienda., o si tal atribución era procedente.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de separación y otro de divorcio, del que debe resaltarse que en fecha 20 de julio de 2011 se dicta sentencia de divorcio que aprobó el acuerdo al que las partes llegaron en el procedimiento y que se limitó a atribuir a la parte hoy apelada el uso de la vivienda que fuere familiar, en compañía de sus hijos que ya eran mayores de edad a la fecha de aquella, como nacidos en 1985 y 1990.- Partiendo de la anterior premisa recordar que el uso de la vivienda que fuere familiar está regulado en el art. 96 que diferencia, esencialmente, dos supuestos, a saber, si hay o no hijos; en el primer caso se atribuye a éstos y al progenitor en cuya compañía queden.- En el segundo, se puede atribuir al cónyuge no titular si fuere su interés el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije.-Así, en la sentencia de esta Sección de 22 de marzo de 2010 se expone en el sentido que no habiendo hijos, o los que haya habido no se comprendan dentro del supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 93 del Código, debe diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges.

Y, sólo para el caso, de que el cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé una excepción a la normativa general, que se concreta en que por el Juez: 'podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', es decir, el uso por tiempo limitado de la vivienda. Uso temporal que se protege, mientras esté en vigor, al establecerse en el último párrafo del artículo que para disponer de la vivienda se requerirá el consentimiento de ambas partes, es decir, también el consentimiento de dicho cónyuge no titular. Por lo que, es claro que, fuera del caso de excepción de uso temporal a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar, presuntamente ganancial.

En el caso de autos se cuestiona inclusive por la partes la propiedad de la vivienda que fuere familiar pero es cuestión que no debe ser objeto de pronunciamiento en el presente procedimiento por ser cuestión ajena al mismo y porque siendo el presente un procedimiento de modificación de medidas, y como ya se expuso en el fundamento de derecho segundo de la presente, la cuestión que debe dilucidarse no se si procede realizar o no atribución del uso de la vivienda (y en ese caso a qué parte), sino si se ha producido alguna circunstancia esencial que se haya modificado y que justifique la alteración del pronunciamiento que ya se hizo en su momento.- Y deben compartirse plenamente los argumentos de instancia para dar una negativa respuesta; respecto de las circunstancias personales de la recurrente nada consta haya cambiado.- Se alude a la enfermedad de la demandante si bien, al no hacerse referencia alguna en la sentencia que se pretende modificar, se desconoce si la atribución fue por ese motivo.- En cuanto al procedimiento penal seguido contra el apelado por un presunto delito de violencia de género sólo insistir que fue objeto de sobreseimiento; y en cuanto a sus posibilidades económicas sigue trabajando con una nómina de unos 1.200 euros.- En cuanto a las circunstancias del apelado se encontraba desempleado a la fecha del primero de los procedimientos, y solo aparece que estuvo trabajando con una nómina de unos 350 euros mensuales.- Que uno de los hijos sigue viviendo con él (y trabaja percibiendo unos 300 euros), habiéndose independizado la hija.- Y además se ocupan del cuidado y atención de la madre de la recurrente.- Por lo tanto, no se han modificado de forma sustancias las circunstancias para entender que sea la de la actora el interés más necesitado de protección; sus ingresos siguen siendo muy superiores al del apelado que además convive con uno de sus hijos y atiende a la madre de la apelada.- En conclusión, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir ninguna causa que justifique su no imposición al ser las cuestiones planteadas de naturaleza puramente económica y sin que afecte a derechos o intereses de menores de edad.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de María Esther contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.