Sentencia CIVIL Nº 536/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 607/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00536/2018
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2014 0000804
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000082 /2018
Recurrente: Florencia
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: SANTIAGO ANTONIO LEON ESCOBEDO
Recurrido: Gregorio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ,
Abogado: RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ,
SENTENCIA núm. 536/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a trece de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 82/2018, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 607/2018, en los que aparece como parte apelante, Dña. Florencia , representada por
el Procurador de los Tribunales D. Juan Suárez Poncela, asistido por el Abogado D. Santiago Antonio León
Escobedo, y como parte apelada, D. Gregorio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel

Fole López, asistido por el Abogado D. Ricardo González Fernández, siendo parte el MINISTERIO FISCAL
en calidad de apelado y en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Suárez Poncela, en nombre y representación de Dña. Florencia frente a D. Gregorio , manteniendo las medidas en su día aprobadas en sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo de 17 de febrero de 2014.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Florencia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de diciembre del presente año.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante, doña Florencia , interpuso demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de DIRECCION000 interesando la modificación de las medidas definitivas contenidas en el convenio regulador fechado el 28 de enero de 2014 y aprobado por la sentencia el 17 de febrero del año 2014 recaída en autos de divorcio nº 65/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de dicho partido, por cuya virtud se determinaban las medidas y efectos inherentes al divorcio del matrimonio formado por dicha apelante y don Gregorio , que estableció un régimen de guarda y custodia compartida de los dos hijos del matrimonio, Moises y Santos , nacidos respectivamente los días NUM000 de 2008 y NUM001 de 2010, y que atribuyó en beneficio del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 NUM004 , de DIRECCION000 a la esposa e hijos del matrimonio hasta que tuviera lugar su venta.

La demandante, sobre la doble alegación de que sus ingresos habría disminuido, al encontrarse en la actualidad en desempleo percibiendo únicamente 505 euros mensuales como salario social básico, a diferencia de los del demandado que habrían aumentado, al convivir con una nueva pareja en su propio domicilio, teniendo la unidad familiar así formada unos emolumentos mensuales del orden de 6.000 euros, interesó la modificación de tales medidas interesando en la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos y a su madre, incluyendo la plaza de garaje cuyo uso había sido atribuido al demandado, con obligación de este de hacer frente a la totalidad del préstamo hipotecario que la grava, y del seguro del hogar, e igualmente se pretende que se establezca en concepto de pensión de alimentos de los hijos menores a cargo del demandado la cifra del 20% de sus ingresos con un mínimo de 250 € por cada uno de los hijos, así como el abono por el demandado de los gastos de libros, material escolar y actividades extraescolares de los menores, dejando sin efecto la contribución de la madre establecida en su día, y que los gastos de carácter extraordinario de los menores sean satisfechos a razón de 80% el demandado y la actora en un 20%.

Todas estas pretensiones fueron desestimadas por la sentencia dictada, al no apreciarse en la instancia modificación alguna de las circunstancias en su día tenidas en cuenta, siendo la misma objeto de apelación por la demandante quien insiste en sus pretensiones, recurso al que se oponen tanto el apelado, como el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- El punto de partida la para la resolución del recurso lo constituye la situación económica de los litigantes al tiempo del divorcio, y así percibían 1.000 euros cada uno de ellos, según manifestaron al ratificar el convenio a presencia judicial, explicado la actora (y lo corrobora el historial laboral, pues ella cesa como autónoma el 30 de septiembre de 2013 y él aparece de alta el 1 de octubre de 2013) que ella inicialmente desarrolló un negocio de comercio minorista, en el que le sucedió el demandado, retomando la actora su trabajo en el negocio, pero sin darse de alta, cobrando mil euros mensuales, y que a mediados de 2014 dejó de percibir, al no haber dinero suficiente. Por mucho que la apelante pretenda otra cosa, lo cierto es que no consta en la actualidad más ingresos percibidos por parte del apelado que los que recibe de su trabajo para Talleres Metálicos Dinametal, SLU, del orden de unos 1.000 euros netos al mes; no hay constancia alguna de que el mismo continúe desempeñando negocio alguno; el mismo aparece de baja como autónomo desde el 31 de diciembre de 2017, y la propia actora reconoce que no pudo continuar pagándole su salario porque en el negocio no tenía ingresos; y en cuanto a la opacidad que se predica el apelado aportó dos extractos de dos cuentas bancarias y la declaración de renta del ejercicio 2016, limitándose la apelante a impugnar dicho por su insuficiencias, sin solicitar que se completase en el acto del juicio ni en esta segunda instancia.

Por otro lado, y en lo que se refiere a los ingresos de la nueva pareja del apelado, la única transcendencia que ello tiene viene determinado porque ello permite al apelado un reparto de sus gastos ordinarios. Pero lo que no puede pretender la actora es que sea esta nueva pareja quien costee los alimentos de los menores, y en cualquier caso, lejos de las cifras que se manejan en la demandada, lo que la prueba revela es que ella alterna situaciones de trabajo efectivo haciendo sustituciones de auxiliar de enfermería, con otras de desempleo, percibiendo unos ingresos muy moderados, y así según la cuenta bancaria común, lo que reflejan son ingresos, además de la nómina del apelado, por subsidios por desempleo y únicamente una nómina del mes de enero de 2018 del Servicio de Salud del Principado.

Por su parte la demandada percibe un salario social de 505,30 euros; en el extracto de cuenta aportado en el expediente de medidas provisionales constan ingresos todos los meses, por vía de transferencia o de ingreso en efectivo (así en agosto de 2017, 200 euros, 100 euro en septiembre, 70 en octubre, 170 en noviembre, 100 en diciembre y 100 en enero de 2018. La apelante afirmó que podía vivir gracias a la ayuda de familiares y amigos, y que al haber cambiado la situación de su familia, y no poder ayudarla como hasta ahora esta ha sido la razón de la interposición de su demanda, y ciertamente todo ello no pasa de ser una mera alegación, mas tampoco de los extractos bancarios podemos concluir que tales ingresos deriven de trabajos realizados por la demandada, pues no parece que ello se compadezca con la afirmación de que los estaría desarrollando en régimen de economía sumergida.

Es por ello, que sí cabe apreciar una alteración de las circunstancias en su día tenidas en cuenta, pues partiendo de una igualdad de ingresos de ambos en el momento del divorcio, lo cierto es que en la actualidad si se produce un desequilibrio entre ambos que permite fijar una pensión de alimentos a cargo del apelado, si bien en la cuantía 150 euros que es la que se considera ajustada, tanto a sus posibilidades económicas como al hecho de que nos encontremos ante un régimen de custodia compartida.



TERCERO.- Y en lo que la vivienda se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 , formuló como doctrina la que considera que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , doctrina luego aplicada en sentencias posteriores, como las de 14 abril de 2011 , 26 abril o 13 de julio de 2012 y 17 de junio de 2013 . Ahora bien, esta doctrina, plenamente aplicable en situaciones de atribución de la guarda a uno de los progenitores, quiebra en supuestos como el presente de atribución de la misma de forma compartida, pues como señala la de 24 de octubre de 2014, aunque el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, ello 'no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ( SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

A nuestro juicio, no existe ninguna razón para modificar la decisión en su día adoptada por las partes en orden a dicho beneficio y su limitación temporal hasta su venta. La disminución del los ingresos de la apelante no justifica su atribución de forma indefinida como se pretende, teniendo presente que estamos ante una vivienda que pertenece a ambos pro indiviso, que está gravada con una carga hipotecaria, y que estamos a ante una situación de recursos muy modestos, no solo por parte de la apelante, sino también del apelado, quien de estimarse el recurso se vería obligado no ya solo a costear su propia vivienda, sino también a costear la de la apelante, y a hacer frente con arreglo a convenio la mitad de las cargas inherentes a las misma (incluidas las cuotas de comunidad).

Por lo demás, en lo que se refiere a la pretensión de que sea el apelado quien corra en exclusiva con las cargas derivadas del préstamo hipotecario y del seguro del hogar, no cabe más que concluir su improcedencia, pues estamos ante cuestiones ajenas a las medidas propias del divorcio en tanto las misma no integran el concepto de cargas del matrimonio en el sentido del art. 90 y 91 del Código Civil (en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 y 25 de abril de 2016 y de esta misma Sala de 31 de julio de 2015 , 22 de enero de 2016 y 23 de mayo de 2018 ).



CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Florencia contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 82/18, la cual se revoca en parte en el único sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por dicha apelante contra don Gregorio quien deberá abonar a la demandante, en concepto de alimentos en favor de los hijos comunes la cantidad mensual de 150 euros, actualizables anualmente con arreglo a la variación que experimenten los ingresos del obligado a partir del día 1 de enero de 2020, manteniéndose el resto de las medidas acordadas en el convenio regulador fechado el 28 de enero de 2014 y aprobado por la sentencia el 17 de febrero del año 2014 recaída en autos de divorcio nº 65/2014 seguidos ante dicha Juzgado, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del recurso interpuesto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.