Sentencia CIVIL Nº 536/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 530/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0004588
Recurso de Apelación 530/2017
Autos Nº: 552/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE ALCORCÓN
Apelante- demandada: DOÑA Emilia
Procuradora: DOÑA MARÍA CONCEPCIÓN TEJADA MARCELINO
Apelado-demandante: DON Fidel
Procuradora: DOÑA MÓNICA CABRA IZQUIERDO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 536
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
En Madrid, a quince de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas seguidos, bajo el nº 552/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Alcorcón,
entre partes:
De una, como apelante-demandada Doña Emilia , representada por la Procuradora Doña María
Concepción Tejada Marcelino.
De la otra, como apelado-demandante Don Fidel , representado por la Procuradora Doña Mónica
Cabra Izquierdo.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debo estimar y ESTIMO la demanda formulada por D. Fidel , representado por la Procuradora Sra. Cabra Izquierdo, frente a DÑA.

Emilia , representada por la Procuradora Sra. Berrocal Ávila; en su consecuencia, debo acordar y ACUERDO establecer un uso alternativo por periodos de un año de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 nº NUM000 , escalera izquierda, piso NUM001 - NUM002 , de Alcorcón ( Madrid), hasta que se liquide la sociedad de gananciales sobre la misma o se venda. El primero en disfrutar del uso de la vivienda será el demandante a contar el año desde la firmeza de la presente resolución.

No se realiza pronunciamiento especial de condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia .'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Emilia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Fidel y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se confirme la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 y por ello se mantenga el uso de la vivienda a doña Emilia y la hija común por ser el interés más necesitado de protección y se alega entre otras razones que la hija tiene ingresos de 271 euros al mes y señala que estudia en el tercer curso y que la matrícula asciende a 1414 euros y añade que al tiempo del divorcio no trabajaba y posteriormente ha sido contratada y despedida en varias ocasiones mientras el Sr. Fidel ha tenido una capacidad real de ahorro. Relata que está en desempleo y percibe prestación que no llega a 480 euros al mes y explica que ha de mantenerse la vivienda hasta que se liquide la sociedad.

Por su parte don Fidel pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que doña Emilia percibe prestación por desempleo , la hija percibe salario por su trabajo y D. Fidel no percibe ingreso alguno al haber agotado su prestación y añade que el actor no tiene ninguna otra propiedad. Y concluye que el interés más necesitado de protección es el de D. Fidel .



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento del uso de la vivienda familiar.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne al uso de la vivienda, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, de 11 de septiembre de 2007.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos más de 10 años desde aquel entonces, por cuanto se dijo en aquella resolución que aprueba el convenio regulador suscrito entre las partes y en lo tocante a la atribución de la vivienda conyugal que ' Por razón de lo antes acordado en relación con la custodia de la menor, se atribuye a la esposa en compañía de su hija el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 nº NUM000 , escalera izquierda , NUM001 - NUM002 . 28.921 - Alcorcón ( Madrid), así como del ajuar doméstico y objetos de uso ordinario existentes en la misma.

Este derecho de uso se extinguirá una vez que los hijos hayan completado su formación y adquieran independencia económica .' Esta misma condición va anudada a la extinción de la pensión alimenticia que se abonará por el padre hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad y culminen 'su formación y adquieran independencia económica .'.

De esta forma se inicia el procedimiento instando la atribución del uso a ambas partes de forma alternativa por años hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de Gananciales por no existir un mejor derecho al ser los hijos mayores de edad, aludiendo al cambio de circunstancias de los interesados .

Y es lo cierto que la menor de aquellos hijos , María Antonieta cuenta , en la actualidad, con 26 años de edad como nacida el NUM003 de 1991, estando incorporada al mercado de trabajo desde el 10 de febrero de 2015 hasta el 1 de noviembre de 2015 , desde el día siguiente día 2 hasta el 24 de agosto de 2016 y desde el siguiente día hasta el 24 de diciembre de 2016. Figura nuevamente de alta desde el pasado 27 de diciembre de 2016 de manera que con la entidad Sacramento Field firma un convenio de cooperación teniendo en el mes de octubre de 2016 271,50 euros y sin que se hubieran acreditado , conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC .., las remuneraciones e ingresos de su actividad, correspondiendo a la demandada - dada la mayoría de edad de la hija- acreditar su dependencia económica lo que en modo alguno se ha llevado a cabo.

El cambio de circunstancias de la hija común es , sin duda, un hecho incuestionable, si tenemos en cuenta, que no aparece probado que continúe en fase de formación académica- a estos efectos es claramente insuficiente la copia casi ilegible de una matrícula de Universidad de Rey Juan Carlos en la que es prácticamente imposible descifrar , más allá del grado de relaciones laborales, asignaturas, convocatorias , plan, curso , etc..,- y no consta de forma cabal y rigurosa que reúna ya las condiciones del artículo 93 del CC .., de lo que cabe inferir, por lo tanto, su independencia económica cuya adquisición comportaba, según aquella sentencia, en la modificación que se pretende, la extinción del derecho de uso cuestionado . Todo ello conduce a considerar acreditado el cambio de circunstancias en lo relativo a la situación personal y económica de la hija, respecto de lo que en su día se pactó en aquel convenio regulador .

Cierto que el Tribunal Supremo respecto del uso de la vivienda , se ha pronunciado , entre otras circunstancias, cuando de la existencia de hijos mayores de edad se trata, y aunque la modificación de autos concierne al precedente de una resolución judicial previamente pactada por convenio regulador no es ocioso señalar aquella doctrina.

En efecto y por ello y en este punto es procedente recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, debiendo citar, entre otras , la sentencia de 21 de diciembre de 2016 con mención además de las sentencias de 5 de septiembre de 2011 , 29 de mayo de 2015 , 30 de marzo de 2012 , 11 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2014 , significando , especialmente la segunda de ellas, dictada por aquella Sala constituida en pleno, que establece lo siguiente sobre la cuestión debatida: «El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». De lo anterior se desprende la estimación del motivo en cuanto la sentencia impugnada no ha seguido la expresada doctrina resolviendo con apoyo en un fundamento contrario a ella, así como la asunción de la instancia por esta sala con la finalidad de dar la adecuada respuesta jurídica al litigio planteado.

CUARTO.- Sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta que si bien, como dice la sentencia citada, «la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC », también es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores -protagonistas de la ruptura familiar- de darle habitación como parte de la obligación alimenticia. Serán las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular el interés más necesitado de protección....'.

En esta tesitura procede la comparanza de aquellas circunstancias de una y otra parte significando que la ahora apelante ingresaba en el mes de Abril de 2016 , 900 euros mensuales, percibiendo a continuación prestación por desempleo de una cuantía de 17,19 euros al día, teniendo en el año 2014 un rendimiento neto de 8612,70 euros según la declaración tributaria de ese ejercicio fiscal.

Y consta, asimismo que don Fidel en el año 2015 tuvo unas prestaciones de desempleo de 7501,68 euros y unos gastos deducibles de 1092,96 euros , sin que conste acreditado que el mismo cuente con propiedad inmobiliaria de clase alguna , afrontando el pago de un alquiler para cubrir su necesidad de alojamiento.

De esta forma, no aparece probado que sea el de la apelante el interés más necesitado de protección , una vez acreditado el cambio de circunstancias respecto de lo acontecido al momento de firmar aquel convenio regulador, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Emilia contra la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcorcón , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 552/16, entre dicha litigante y Don Fidel , confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0530-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe