Sentencia CIVIL Nº 536/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 380/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00536/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 47 1 2016 0001112
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000491 /2016
Recurrente: Julián
Procurador: PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA
Abogado: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ MOTOS
Recurrido: ADMINISTRADOR CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: ANTONIO GRIMALDI GANDIA,
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a seis de septiembre de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de la sección sexta dimanante del concurso nº 491/2016 que se han tramitado en el Juzgado de lo
Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, la Administración Concursal de
ALUMITRAILER SL EN LIQUIDACION SL y como parte demandada y ahora apelante Julián , representado
por el/la procurador/a Sr/a Abellán Baeza y asistido del letrado/a Sr/a González Motos, con intervención del
Ministerio Fiscal. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fuentes Devesa, que expresa
el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 31 de enero de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el n° 491/16; -Declaro CULPABLE el concurso de la mercantil PRODEMUL S.L.

-Declaro afectados por tal declaración a D° Julián .

-Condeno a D° Julián a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a la persona afectada a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso y al pago de la cobertura del déficit hasta dos millones de euros.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación Julián interesando su revocación y la declaración como fortuito del concurso y su absolución. Se dio traslado a la otra parte, habiéndose formulado oposición por la Administración concursal

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 380/2018, señalándose para votación y fallo el día 5 de septiembre de 2018

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1.La sentencia dictada en la instancia califica el concurso de ALUMITRAILER SL ( por errata en el fallo se inserta el nombre de otra sociedad) y condena a su administrador social Julián a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años; a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor; a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso y al pago de la cobertura del déficit hasta dos millones de euros. Y ello por apreciar falta de llevanza de contabilidad e irregularidades contables relevante; retraso en la solicitud de concurso y falta de cooperación con la administración concursal (AC en adelante) por aplicación de art 164.2. 1º LC y del art 165 LC, en las modalidades 1º y 2º del apartado 1º 2. El condenado afectado se alza frente a esta sentencia por error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las distintas conductas y en la ausencia de motivación de la condena al pago de la totalidad del déficit concursal Segundo. Falta de contabilidad e irregularidad contable relevante 1. La sentencia aplica el art 164.2.1LC por dos conductas: a) exceso de valoración del activo, pues sobre un total activo de 1.484.433,32 €, el 93% corresponde a créditos de dudoso cobro del llamado 'grupo VOLTRAILER', sin provisionar (825.801,14€, el 55,63%, de la mercantil VOLTRAILER CATALUNYA SL que en julio de 2015 se encuentra de baja provisional en Hacienda y ya en septiembre de 2013 fue declarada en insolvencia por la jurisdicción social; y el resto de dos sociedades extranjeras -VOLTRAILER SARL SENEGAL y GV AMERICA SA - cuyo origen, licitud y exigibilidad de los créditos no ha podido ser valorada ante la falta de documentación) con infracción del principio de prudencia, exigible en el Plan General Contable y el art.

38 CCom, de tal manera que se trata de una irregularidad relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la sociedad y b) incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad, por falta de legalización de los libros contables 2. El apelante no cuestiona los datos fácticos, sino que se limita a alegar (a) que no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2. 1.º de la Ley Concursal, sino tan solo aquellas que tengan cierta relevancia; (b) que si no se presentaron los libros en el registro fue por carecer de medios económicos para ello, y (c) que no consta que la falta de presentación de los libros provocara algún perjuicio 3. El recurso no puede ser atendido, aunque debemos matizar- y en ello lleva razón el apelante- que no compartimos la afirmación de la sentencia de que la falta de legalización de los libros contables ' equivale a su falta de llevanza' Sobre este particular nos pronunciamos in extenso en la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2016 , con cita de la SAP Barcelona, sección 15ª, de 20 marzo 2014 y de 12 marzo 2014, SAP de Asturias, de 20 de abril de 2015; SAP de Burgos, de 27 de octubre de 2014; SAP de Valencia, de 18 de diciembre de 2013; SAP de Madrid, de 20 de mayo de 2011 o la más reciente de 5 de enero de 2015 o la SAP de Pontevedra, Sección 1º, que en sentencia de 5 de febrero de 2015 se aparta de su inicial postura en los términos siguientes: ' En la regulación vigente se considera que la falta de legalización de los libros constituye una irregularidad porque resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que merma los resortes para asegurar que no ha sido manipulada. De todas formas, no debemos abstraernos de las concretas circunstancias de cada caso teniendo en cuenta que nos movemos en un ámbito sancionador que debe tener una interpretación restrictiva.

Esta Sala ha destacado reiteradamente la importancia y relevancia de la adecuada llevanza de la contabilidad, y concretamente de su legalización para garantizar una contabilidad no solo ordenada, sino fiable.

Pero también ha señalado que la falta de legalización no puede ser el único motivo en que se sustente la calificación de culpabilidad, sino que dicha falta constituye un indicio que solo en tanto aparezca corroborado por otros elementos puede dar lugar a la calificación de culpabilidad en la medida en que ponga de relieve que la contabilidad no refleja la imagen fiel de la sociedad.' Esta Sala, como ya hicimos en la Sentencia de 30 de julio de 2015, se suma a esta exégesis entre otros motivos, porque del CCo y PGC no se desprende que la legalización tenga carácter constitutivo de la contabilidad, sino garantía de veracidad y fiabilidad Ahora bien, ello es irrelevante para el resultado final, pues lo que no ofrece dudas es que una irregularidad contable (al no ser discutido que no contabiliza el deterioro de esos créditos de dudoso cobro) que afecta al 93% del activo es relevante, sin que ello exija especiales esfuerzos argumentativos para concluir que impida la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad 3. Solo añadir frente a lo vertido por el apelante que (a) estas conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 LC no exigen, para que su apreciación pueda justificar la calificación culpable del concurso, que hayan generado o agravado la insolvencia, sino que en cada caso se hayan cumplido los presupuestos legales de cada uno de los tipos, conforme a su específica regulación legal, como es doctrina jurisprudencial constante ( por todas, STS de 17 de septiembre de 2015) y b) que la afirmación de la carencia de medios económicos para la llevanza de la contabilidad, no tiene efectos liberatorios, pues la jurisprudencia es constante en no elevar a causa justificativa del incumplimiento de los deberes legales contables la falta de medios materiales ni personales ( SAP de Girona, de 23 de junio de 2009; SAP de Burgos, de 19 de enero de 2010, SAP de Alicante , de 20 de febrero de 2009 ; SAP de La Coruña, de 26 de noviembre de 2011, entre otras) Tercero. - Retraso en la presentación del concurso.

1. La sentencia aplica la presunción de culpabilidad del art.165.1. 1º LC al estimar que los demandados admiten el incumplimiento de su obligación de solicitar el concurso dentro del plazo exigido (al alegar que no fue hasta pocos meses antes cuando pudo hacer frente a los gastos que le ocasionaba su solicitud), y que no han probado que ello no ha causado o agravado la situación de insolvencia de la concursada 2. El apelante no cuestiona el retraso en la solicitud de concurso, limitándose a alegar (a) que intentó mantener la empresa todo el tiempo que le fue posible, aun exponiendo su patrimonio personal, y si no acudió el concurso con anterioridad fue porque carecía de medios económicos para ello y (b) que ni por parte de la AC, ni del ministerio fiscal ni del juzgador en instancia se han expuesto los motivos por los que la tardanza en la presentación del concurso ha ocasionado un perjuicio para los acreedores.

3. El motivo de impugnación no debe prosperar al ajustarse la sentencia a la doctrina jurisprudencial recaída sobre el art 165 LC Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre) dijo que era preciso probar la relación causal entre las conductas contempladas en el art 165 y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis está superada, pues como recoge la STS de 1 de diciembre de 2017 'En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, 'el concurso se presume culpable'.' Aquí, además, ello no ofrece dudas cuando es aplicable ratione tempore la nueva redacción dada al art 165 por la Ley 9/2015, de 25 de mayo 4. Solo añadir que la pretensión exculpatoria de los apelantes, al afirmar que intentó mantener la mercantil el tiempo que le fue posible, con exposición de su propio patrimonio carece de eficacia exonerante cuando (i) no consta ni se detallan esas actuaciones para dar viabilidad a la empresa y (ii) como hemos dicho en precedentes ocasiones ( sentencias de 21 de abril y 27 de octubre de 2016, 6 de abril y 18 de mayo de 2017) 'El ordenamiento impone el comportamiento a seguir por el deudor en situación de insolvencia (solicitar el concurso, art 5 LC ), y si se aparta del mismo en la confianza de revertir su situación económica, pero después no se produce ese resultado, debe asumir sus consecuencias; o dicho de otra manera, el riesgo de agravamiento de la insolvencia se traslada al deudor, al no ajustar su actuación al estándar legal. Esta idea subyace en la sentencia de la AP de Alicante de 11 septiembre de 2014 ' Cuarto. -Incumplimiento del deber de colaboración.

1. La sentencia apelada aplica la presunción del art. 165.1.2ºLC, al dar por probado que han sido múltiples los intentos de la AC (telefónica, personal o por correo electrónico) reclamando documentación necesaria para poder realizar las labores necesarias para el cobro de deudas pendientes de los clientes, sin que fuese facilitada 2. El apelante reitera en su recurso que ha colaborado con la AC en todo lo que le ha sido posible y que ha viajado desde Méjico hasta España tantas veces como ha sido requerido y si no se ha aportado más documentación es porque no se posee, y que entre la falta de colaboración y la agravación en la insolvencia debe existir un nexo causal, que en el caso de autos no aparece.

3.El recurso no puede ser estimado. Hemos dicho en precedente ocasiones ( sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, de 31 de octubre de 2017 y 24 de noviembre de 2016) que ' la falta de colaboración para dar lugar a la declaración de culpable del concurso ha de consistir en un incumplimiento importante, que afecte el normal desarrollo del concurso; persistente y reiterado, revelador de una voluntad dolosa o gravemente negligente; debidamente acreditado y apto para agravar la insolvencia' No se cuestiona la existencia de correos cruzados entre la AC y la representación de la concursada reclamando documentación, no bastando con decir que se entrega toda la que posee, sin que se explique qué circunstancias impedían facilitarla, cuando hay un deber de conservar y custodiar la documentación mercantil ( art 30 CCo); documentación que resulta imprescindible para poder reclamar los créditos, de forma que su falta implica una circunstancia relevante, con entidad para agravar la insolvencia al impedir las gestiones de recobro Pero es que, además, en cuanto a la prueba del nexo causal entre la falta de colaboración y el perjuicio causado, el mismo se presume, de forma que corresponde la carga de desvirtuarla, o sea, que no ha habido tal agravación, al demandado, según la STS de 1 De diciembre de 2017 citada en la sentencia apelada, que dice ' Una vez declarado que el concursado incurrió en la conducta prevista en el art. 165.2 (actual art.

165.1.2°) de la Ley Concursal (en concreto, en el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal y en la negativa a facilitarles la información necesaria o conveniente para el interés del concurso), se presume que el afectado por la calificación del concurso como culpable (en este caso, al ser un concurso de persona física, el propio concursado) incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa que agravó su insolvencia, en el sentido de perjudicar una solución concursal favorable a los intereses de los acreedores.

Por tanto, para calificar el concurso como culpable no era necesario que la Audiencia Provincial justificara cómo la conducta del concursado agravó la situación de insolvencia que determinó su declaración en concurso y perjudicó la solución del concurso.

Por tanto, las sentencias de las Audiencias Provinciales invocadas que afirman que la presunción derivada de la falta de colaboración con los órganos del concurso y de información solo se extiende al elemento culpabilístico, hay que entenderlas superadas por no ser conformes a la jurisprudencia vigente del TS Quinto. - La condena al apelante 1. Bajo la rúbrica 'PERSONAS AFECTADAS FALTA DE MOTIVACION' la alegación quinta del recurso expone que la sentencia no justifica ni pormenoriza los motivos fácticos por los que Julián debe responder por el déficit concursal. Ni concreta de forma pormenorizada su participación en la generación o en el agravamiento de la insolvencia y, ni mucho menos, se entra a valorar el grado de participación del citado en los hechos, con trascripción de la Sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, de 7 de Julio de 2016 en la que es 'analizada pormenorizadamente la 'justificación añadida' que debe exponer el juzgador en su sentencia de la sección sexta' 2. El motivo no puede ser atendido En cuanto a la participación en los actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso es evidente que no cuestionada su condición de administrador de la concursada, los mismos son imputables al apelante Julián , por lo que su condición persona afectada es acertada Respecto de la queja de que la sentencia no explica ni concreta qué razones justifican la condena a responder del déficit concursal, no se ajusta a la realidad. En el fundamento octavo en su penúltimo párrafo se dice que a la vista de ' los incumplimientos contables, consistentes en la falta de contabilidad, al no estar legalizados los libros, y en no provisionar saldos deudores que contabilizan la práctica totalidad del activo de la concursada, además del retardo en la solicitud del concurso y en la falta de colaboración' procede' responsabilizar al administrador de la sociedad a la totalidad de la cobertura del déficit concursal' Dado que en el recurso no se da razón alguna que permita enjuiciar si ello implica un error, no podemos entrar a su valoración. Así nos lo impone el art 465.5º;LEC y el principio de congruencia, a fin de evitar que la contraparte apelada se vea sorprendida por argumentaciones vertidas en esta sentencia, y respecto de las cuales no tuvo oportunidad alguna de contrarrestar, con quiebra del derecho de defensa y contradicción consagrado en el art 24CE Máxime cuando el apelante fundamenta su recurso en una sentencia que aplica un régimen jurídico distinto al aquí aplicable, pues abierta la sección de calificación de 2017 la norma aplicable es el art 172 bis en la redacción actual, y no la previa a la reforma de 2014, que es a la que se refiere la sentencia invocada Sexto. Costas 1. Al ser desestimado el recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada al apelante ( art.

398 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Julián contra la sentencia de 31 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 491/2016, y debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante Dese al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012