Sentencia CIVIL Nº 536/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 498/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000536/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
En Zaragoza, a 14 de diciembre del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 498/2018
, derivado de los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados nº 1072/2017-00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte
apelante , Dña. Adoracion , representada por el Procurador D. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA y asistida
por la Letrada Dª ANA XENIA CABELLO CÁNOVAS; parte apelada , D. Gustavo , representado por la
Procuradora Dª MARIA BELEN GOMEZ ROMERO y asistido por el Letrado Dª ANTONIO JOSÉ MUÑOZ
GONZÁLEZ es parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha 18 de junio de 2018, recayó
Sentencia .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas, en relación con la hija común de D. Gustavo Y Dña. Adoracion :.- 1.- Bárbara queda desde esta fecha bajo la custodia compartida de D. Javier y DÑA. Belen , con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario. -2.- La menor estará con cada unos de los progenitores por periodos de semanas alternas. Los cambios de custodia se llevarán a cabo a la entrada en el centro escolar los lunes, 10 horas en otro caso. Salvo acuerdo en contrario las semanas no se alargarán con los puentes escolares.- 3.- La custodia compartida semanal se ajustará a los turnos de trabajo de D. Javier , que estará con la menor en sus semanas de trabajo por la mañana.- 4.- Hasta el comienzo de las vacaciones continuará rigiendo el sistema de visitas fijado en el auto de medidas provisionales de 1 de marzo.- 4.- Habrá una visita intersemanal, los miércoles en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio (17 horas en otro caso), hasta las 20,30 horas. La visita intersemanal del padre quedará en suspenso si no se lo permite su horario laboral. - 5.- Las vacaciones escolares de Semana Santa, fiestas del Pilar y puente de la Constitución, no alterarán el turno semanal correspondiente.- 6.- Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 21 horas del día 31 de agosto (3 de septiembre a las 10 horas este año). La madre elegirá el periodo vacacional de verano en años pares; el padre en años impares. La elección se efectuará antes de cada 10 de mayo y de tal forma que pueda acreditarse haberla efectuado, con pérdida de la preferencia en su caso.-7.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde la salida de las clases y hasta las 14 horas del día 31 de diciembre; el segundo hasta el inicio de las clases.- En años pares la hija estará con la madre en el primer periodo; con el padre en el segundo. En años impares, a la inversa.- 8.- Los periodos vacacionales mencionados suspenderán la alternancia semanal. Una vez finalizados, la alternancia se amoldará a los turnos de trabajo del padre.- 9.- Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio del progenitor custodio o que finalice su periodo de custodia. 10.- Cada progenitor atenderá los alimentos ordinarios de la hija en los periodos en que tenga asignada la custodia.- Abrirán una cuenta conjunta antes del día 30 de junio. Se cargarán en la misma los gastos escolares de la hija (matrículas, libros, material escolar, comedor si hay acuerdo, uniformes, excursiones, actividades del colegio, clases de apoyo si los resultados académicos lo exigen, actividades extraescolares consensuadas); así como ropa sobre la que haya acuerdo. Y los gastos extraordinarios necesarios, así como los no necesarios consensuados.- Aportará 120 el padre y 80 euros la madre. Se hará el ingreso en los cinco primeros días de cada mes. El primero se efectuará al abrir la cuenta y el siguiente se llevará a cabo en agosto. Cuando el saldo sea negativo se repondrá ese mes (en los dos días siguientes) con otra aportación de120 y 80 euros.- Cuando el saldo sea negativo se repondrá ese mes (en los dos días siguientes) con otra aportación mensual. Cuando sea superior a 400 euros se suspenderá la aportación al mes siguiente.- 11.- La última pensión de alimentos a satisfacer, derivada del auto de medidas, será la de junio.- 12.- Atribuyo a DÑA. Belen el uso de la que fuera vivienda familiar, CALLE000 número NUM000 , NUM001 , mobiliario, ajuar y anejos en su caso.- La atribución del uso cesará el último día de diciembre de 2019. Llevará consigo el desalojo, salvo acuerdo en contrario.- Los gastos derivados de la titularidad de la vivienda se abonarán por mitad.- 13- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 11 de diciembre de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en fecha 18/06/2018 , es apelada por la parte demandada en lo que se refiere a tres puntos concretos: el establecimiento de un régimen de guardia y custodia compartida de ambos progenitores respecto al menor; la limitación en el tiempo (hasta el 31/12/2019) respecto al uso y disfrute de la vivienda familiar, y, por último, la no fijación de pensión compensatoria a su favor.

Por su parte tanto el Ministerio Fiscal como la parte actora se oponen a dicho recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Comenzando por el tema de la guarda y custodia, establece el art. 80 del CDFA que 'Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos. En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad.

En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar.

2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos.

b) El arraigo social y familiar de los hijos.

c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.

e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.

f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.' Por su parte, la exposición de motivos de la ley viene a poner de relieve como justificación de la preferencia del régimen y de la necesidad de su regulación que la custodia compartida se fundamenta en la conjugación de dos derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en el ejercicio de la autoridad familiar. Esta ley recoge y refuerza el principio del interés superior de los menores en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia de sus progenitores. La mejor realización de su beneficio e interés exige que ambos progenitores perciban que su responsabilidad continúa a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes para con los hijos. Las ventajas de la custodia compartida son evidentes: con ella los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos, ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que el otorgamiento de la custodia a solo uno de ellos en muchas ocasiones acrecienta los conflictos debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos. Además, la custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre; la custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres, habiéndose pronunciado el legislador aragonés sobre el carácter preferente de la custodia compartida, siempre a salvo de que se acredite que la custodia individual salvaguarda mejor el interés del menor, criterio establecido de forma constante por la jurisprudencia del TSJA (SS.15/02/2011, 1/02/2012, 27/07/2013, 4/03/2014, 1/12/2016, etc.), y respecto al que también se ha pronunciado esta Sala (S. 17/09/2018, entre otras).



TERCERO.- En el presente caso, y en contra del criterio sostenido por la parte recurrente, hay que indicar que ni el informe pericial psicológico emitido ni la sentencia de instancia fundan su conclusión favorable al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida únicamente en el tema de la disponibilidad horaria del padre; esta es una cuestión que indudablemente se ha tenido en cuenta, pero no es sino una más de la que se han valorado a la hora de tomar esa decisión, como puede verse de la lectura de las páginas 5 a 8 del mencionado informe, donde se indica que no se precian actitudes de dejación de funciones parentales, participando de las rutinas y actividades de la niña cuando se encuentra en su compañía, reflejando la propia menor un comportamiento paterno implicado personalmente en las tareas cotidianas de su cuidado y atención, realizando con él las rutinas y actividades propias de la función de crianza. Tampoco se aprecian alteraciones psicopatológicas en ninguno de los progenitores que pudieran hacer inviable el citado sistema de guarda y custodia, no observándose discrepancias relevantes en cuanto a los sistemas educativos que propone ambos progenitores y siendo, en definitiva, un sistema beneficioso para la menor ya que le facilita mantener una relación de alta frecuencia con cada uno de sus padres, permitiéndole disponer de una relación equitativa y lo más amplia posible con ambos.

Por su parte, la sentencia de instancia hace hincapié en que no existen datos objetivos sobre la personalidad del padre o sus hábitos que hagan necesario excluirle del protagonismo que demanda en los cuidados sobre la hija, existiendo una organización familiar que le puede ayudar en los momentos en que, por necesidades laborales, no pueda atender debidamente a la menor, al igual que ocurre con la madre, quien también necesita de apoyo familiar pues los horarios laborales tanto de uno como del otro progenitor, aunque ambos hayan hecho un meritorio esfuerzo para intentar acomodarlos a los de su hija, requieren necesariamente de una red de apoyo familiar en determinados momentos.

En definitiva, ambos progenitores han acreditado su capacidad para hacerse cargo de la guarda y custodia de la menor y su compromiso para contribuir a su desarrollo, y siendo todo ello beneficioso para la misma, procede confirmar la resolución de instancia en el sentido de establecer un sistema de guarda y custodia compartida.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la limitación en el tiempo del uso y disfrute del domicilio familiar, vivienda propiedad de ambos progenitores y que la resolución recurrida otorga a la madre hasta el 31 de diciembre de 2019 el art. 81.3 del CDFA establece que 'La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.', y en este sentido es evidente que aun disponiendo ambos progenitores de un trabajo estable, con ingresos regulares, y aunque el actor esté pagando un alquiler mensual de 500 euros por la vivienda arrendada que ocupa, alquiler que no tiene que abonar la demandada, sigue existiendo una diferencia económica entre los ingresos de uno y otra, diferencia que se verá acrecentada en el momento en el que la demandada tenga que abandonar la vivienda, y dada, además, la escasa edad de la hija, 5 años, se considera como más beneficioso para la misma que en los periodos en que corresponda la guarda y custodia a la madre pueda seguir permaneciendo en la vivienda familiar, circunstancia a tener en cuenta y que permite ampliar el plazo máximo de uso y disfrute del domicilio por parte de la madre hasta el 31 de diciembre de 2021, pudiendo a partir de esa fecha decidir sus propietarios el destino del citado inmueble, caso de no llegar a un acuerdo previo.

Debe estimarse en consecuencia, y de forma parcial, este segundo motivo del recurso.



QUINTO.- El tercer y último punto de discusión es el relativo al establecimiento de una pensión compensatoria de 150 euros al mes durante cinco años, que solicita la parte recurrente al habérsele denegado por la resolución recurrida. Dicha petición debe ser asimismo desestimada toda vez que, como bien se indica en aquélla, la reducción de jornada solicitada por la madre lo fue en dos bloques o periodos distintos: uno antes de nacer la menor, lo que le supuso una reducción del tiempo de trabajo del 7'5%, y otro con posterioridad (dos años después de nacer la hija) de un 8'3%, por lo que la pérdida económica que ello le supuso no es de la entidad que ahora se pretende, no siendo, además una situación irreversible; además, y aunque es cierto que los ingresos del actor son superiores a los de la demandada, aun descontando los 500 euros mensuales que el mismo tiene que abonar por el alquiler, la diferencia no es de una entidad tal que permita entender que se le ha producido un desequilibrio económico en relación con la posición del otro progenitor (art. 83.1 CDFA).



SEXTO.- Al estimarse en parte el recurso interpuesto, no procede hacer condena en costas ( art. 398.

2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Adoracion contra la sentencia de fecha 18/06/2018 , la cual se confirma íntegramente a excepción del plazo concedido a la demandada para el uso de la vivienda familiar, que se extiende hasta el 31 de diciembre de 2021. No se hace condena en costas.

Se dará al depósito el destino legalmente previsto, en el caso de haber sido constituido.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.