Sentencia CIVIL Nº 536/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 75/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 75/2019 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 449/2016
Parte recurrente/Solicitante: Celsa
Procurador/a: Maria Ines Dagnino Puig
Abogado/a: Josefina Valverde Ruiz
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Jose Francisco
Procurador/a: Marta Forrellat Armengol-padrós
Abogado/a: Susana Vicente Arguelles
SENTENCIA Nº 536/2019
Magistradas:
Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Myriam Sambola Cabrer Ana Mª García Esquius
Barcelona, 25 de julio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de enero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 449/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Ines Dagnino Puig, en nombre y representación de Celsa contra la Sentencia de 01/12/2017 y en el que consta como parte impugnante la Procurador/a Marta Forrellat Armengol- padrós, en nombre y representación de Jose Francisco , con la intervención del MINISTERI FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Marta Forrellat Armengol Padrós, en nombre y representación de Jose Francisco contra Celsa representada por la Procuradora Mª Inés Dagnino Puig, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en DIRECCION000 el día 9 de noviembre de 2013, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de su hijo menor Juan Miguel , de modo compartido, ejerciendo ambos la patria potestad de modo conjunto, distribuyéndose los períodos de tiempo del siguiente modo: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo.

Cuando el fin de semana haya estado con el padre, la madre lo tendrá con ella desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada del mismo y el padre desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del mismo. Si el fin de semana ha estado con la madre, el padre lo tendrá con él desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada del mismo y la madre desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del mismo.

En cuanto a las vacaciones escolares, el régimen de visitas será el siguiente: En Navidad: se dividirán las vacaciones en dos períodos, el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 10.00 horas, debiendo ser el progenitor al que le corresponda el segundo período el que recoja al menor en el domicilio del otro; y el segundo desde este día y hora hasta el primer día de colegio a la entrada del mismo. El primer período corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares y el segundo a la inversa.

En Semana Santa las vacaciones se dividirán en dos períodos: el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio o centro de estudios hasta el miércoles santo a las 20.00 horas, debiendo ser el progenitor al que le corresponda el segundo período el que recoja al menor en el domicilio del otro; y el segundo desde este día y hora hasta el primer día de colegio a la entrada del mismo. El primer período corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares y el segundo a la inversa.

Las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto y se dividirán en los siguientes periodos, que será disfrutados de forma alternativa: desde el 1 de julio a las 10.00 horas hasta el 16 de julio a las 10.00 horas; desde el 16 de julio a las 10.00 horas hasta el 1 de agosto a las 10.00 horas; del 1 de agosto a las 10.00 al 16 de agosto a las 10.00 horas y del 16 de agosto a las 10.00 al 31 de agosto a las 20.00 horas.

En defecto de acuerdo entre los progenitores a la madre le corresponderá el primer y el tercer período en los años pares y al padre en los años impares y viceversa.

2.- Cada progenitor satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devengue el menor cuando esté en su compañía y ambos progenitores contribuirán la madre al 60% y el padre al 40% al pago de los demás gastos ordinarios que devengue, como pueden ser los gastos escolares, extraescolares, excursiones, colonias y demás. Para tal fin, la madre ingresará la cantidad de 150 euros al mes y el padre la cantidad de 100 euros al mes (total 250 euros mensuales) dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en una cuenta corriente conjunta, de cuyo eventual descubierto responderá el progenitor que no hubiere efectuado el correspondiente ingreso. Esta suma será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible serán satisfechos por ambos progenitores en la misma proporción de 60% la madre y 40% el padre.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda un sistema de guarda compartida consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio a la entrada al mismo el lunes.

Cuando el fin de semana haya estado con el padre, la madre lo tendrá desde el miércoles a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada. Si el fin de semana hubiera estado con la madre, el padre lo tendrá desde el lunes a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada, y la madre desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada al mismo. Vacaciones por mitad, en verano por quincenas alternas.

Solicita que se revoque dicho pronunciamiento y se le otorgue a ella tal y como interesó en su contestación, con visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19,30 h del domingo; un intersemanal, el martes, desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el miércoles; una tarde, el jueves, desde la salida del colegio hasta las 19,30 h y vacaciones por mitad, a partir de 2018 julio y agosto por quincenas alterna. La pensión de alimentos sería de 250 € y 50% de los gastos extraordinarios.

Subsidiariamente, caso de mantenerse la guarda y custodia compartida, que se modifique el régimen de estancias a semanas alternas de domingo a domingo y martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 h en invierno y hasta las 10 h en verano el menor podrá estar con el progenitor que no tenga la guarda ese fin de semana, en todo caso la contribución al pago de los gastos extraordinarios sería a razón del 50 % cada uno.

Por su parte el padre también impugna este último extremo solicitando que la contribución al pago de los gastos de la menor ha de ser a razón del 80 % la madre y el 40% él.

El ministerio fiscal se opuso a sendos recursos.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del mismo, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.....

El libro II facilita al efecto una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 y vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'.

La misma sentencia declara finalmente que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo , que exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

En nuestro caso vemos que ha sido la madre la que más tiempo ha dedicado al cuidado de la menor, y que los progenitores se separaron cuando el menor era lactante, y además pidió la reducción de jornada laboral. Sin embargo, vemos que la misma reconoció que el actor era un buen padre y afectuoso con el menor; ambos viven en DIRECCION000 y no consta que desde el dictado de la sentencia se haya producido algún perjuicio para el mismo, con lo que habiendo una correcta comunicación entre los progenitores, pues , por ejemplo, de común acuerdo decidieron cambiarlo de colegio y llevarlo a uno con el que ambos coincidían y que ambos tienen flexibilidad horaria; y no constando que el sistema acordado haya resultado perjudicial para el menor desde hace año y medio que se está cumpliendo la sentencia, ni por ende causa alguna que nos lleve a variar el criterio general establecido por el legislador ,no podemos sino desestimar el presente recurso , así como la petición subsidiaria en este extremo.



TERCERO.- En cuando a la contribución al pago de los gastos extraordinarios, la sentencia establece que cada progenitor se hará cargo de los gastos del menor cuando lo tenga en su compañía y contribuirá a los demás gastos ordinarios, como escolares, extraescolares, excursiones, colonias y demás, a razón de un 60% la madre y un 40% el padre, con lo cual la madre ingresará 150 €/mes y el padre 100 €/mes en una cuenta conjunta, y los gastos extraordinarios en igual proporción. La madre pretende que la proporción sea del 50 % cada uno y el padre del 80-40% respectivamente.

Del examen de las pruebas obrantes en autos vemos que el padre, que lleva la administración de una tienda de telecomunicaciones propiedad de su madre, la cual vive en Jordania, tiene nóminas que él mismo decide por la cantidad de 800 € y paga 620 del alquiler, con lo cual entendemos , sin necesidad de realizar un gran esfuerzo intelectual, que sus ingresos necesariamente han de ser superiores. La madre por su parte, que trabaja de animadora social en un centro sanitario, en 2016 declaró unos rendimientos del trabajo de 20.374,73 menos 1.810,30 de la CAR, es decir, un promedio mensual de 1.547,03 €, y paga 445 de alquiler. El colegio del menor supone un coste de 190 €. En estas circunstancias estimamos que la proporción determinada en la sentencia es acorde con lo dispuesto en el art. 237 CCC , con lo cual debemos desestimar sendas impugnaciones sobre el particular.



CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Celsa , así como la impugnación formulada por la de D. Jose Francisco contra la sentencia de fecha 1-12-2017 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :