Sentencia CIVIL Nº 536/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 142/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 142/19 - AUTOS Nº 1181/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: FAMILIA-DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 536/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 142/19- los autos de Familia sobre Divorcio Contencioso nº 1181/18 del
Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Granada, seguidos en virtud de demanda de Nicolasa contra D.
Avelino , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7/12/18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.ª Nicolasa contra D. Avelino , y en su virtud declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- La patria potestad de Benedicto y de Alberto será ejercida por ambos progenitores, quienes deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten los menores, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, en las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con los menores recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa. A falta de acuerdo será necesaria la autorización judicial. 2.- Se atribuye la guarda y custodia de Benedicto y Alberto con carácter exclusivo a la madre. 3.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre el que sigue: a) Respecto de Benedicto , el que libremente acuerde con su padre con un criterio amplio y flexible. b) Respecto de Alberto : - Fuera de los periodos vacacionales. El padre tiene derecho a estar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas y las semanas en las que no le corresponda el fin de semana, los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas. Los puentes y demás festivos escolares unidos al fin de semana serán disfrutados por el progenitor con el que se encuentre el menor. - Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores por mitad de la siguiente forma: Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 18 horas hasta el Miércoles Santo a las 12 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años pares y el padre los años impares.· Vacaciones de verano, comprensivas de los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro turnos alternativos, el primero desde 1 de julio a las 11 horas hasta el 16 de julio a las 11 horas, el segundo desde ese día y hora hasta el 1 de agosto a las 11 horas, el tercero desde ese día y hora hasta el 16 de agosto a las 11 horas y el cuarto desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá los periodos a disfrutar los años pares y el padre los años impares. · Vacaciones de Navidad.

Se dividirán en dos periodos, el primero desde el día siguiente al fin de las clases a las 10 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años pares y el padre los años impares. - Entregas y recogidas. Las entregas y recogidas de los menores se harán por el padre en el domicilio materno, salvo aquellas ocasiones en que pueda hacerse a través del centro escolar. - Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su sus hijos diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de los menores. - Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos. 4.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 , NUM000 , EDIFICIO000 , escalera NUM001 , de DIRECCION000 (Granada), a los menores y a su madre, quien deberá asumir el pago de los suministros y gastos ordinarios de comunidad de la vivienda. 5.- Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de sus hijos la cantidad de 145 euros por cada uno de ellos mientras se mantenga su actual situación de incapacidad temporal y de 175 euros por hijo cuando se reincorpore a su puesto de trabajo, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público. 6- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambosprogenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos. 7.- Se acuerda la disolución del régimen de sociedad de gananciales. No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes. Llévese la presente resolución al Libro de Sentencias y únase certificación de la misma a los autos de su razón. NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes en legal forma, advirtiéndoles de que la misma NO ES FIRME y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, en este Juzgado, para ante la Ilma.

Audiencia Provincial de Granada. Para la admisión a trámite del recurso será necesaria la constitución en la cuenta de consignaciones de este Juzgado del depósito para recurrir previsto en la DA 15.ª LOPJ . Una vez sea firme, conforme al artículo 755 LEC , comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio a los efectos oportunos.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, impugnando también la resolución apelada, dándole el correspondiente trámite y oponiéndose a dicha impugnación la apelante, con la intervención del Ministerio Fiscal, una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre, de 7.12.2018 estima en parte la demanda interpuesta por Nicolasa contra Avelino , declara disuelto el matrimonio de ambos, establece la patria potestad compartida de ambos, atribuye a la demandante la guarda y custodia de los menores Benedicto y Alberto y fija un régimen de visitas para el demandado, atribuye el uso de la vivienda y hogar familiar a los hijos y a la madre, y acuerda una pensión de alimentos a favor de los hijos de 145 euros por cada uno de ellos y la mitad de los gastos extraordinarios.

Ha de recordarse, que quienes son parte contrajeron matrimonio el 25.9.1999, y han sido padres de tres hijos, Claudia , que nació el NUM002 .2000, Benedicto , que nació el NUM003 .2003 y Alberto nacido el NUM004 .2007. El demandado abandonó la vivienda el 5.8.2018. Se alega la adicción del mismo a cocaína y alcohol, lo que ha originado situaciones tensas no constando ese extremo y si la baja del demandado por depresión, por la que ha tenido una larga baja médica. Recurre el demandado e impugna la actora.



SEGUNDO.- La primera discrepancia con la sentencia nace de la atribución del domicilio familiar. Solicitó el demandado que estando la finca compuesta por dos fincas registrales, se atribuyera a la madre e hijos el uso de la vivienda escalera NUM001 y el apelante la del NUM005 . Admite el juzgador la posibilidad de división y la Jurisprudencia favorable, pero lo deniega en razón a la existencia de conflictividad, que concreta en el uso de tóxicos por don Avelino , no probado, dice y a un incidente ocurrido el 31 de septiembre.

Lo cierto es que la sentencia, acepta el convenio alcanzado por los cónyuges respecto a los hijos y limita el conflicto a la atribución de la vivienda y a la pensión de alimentos.

Se refiere en el fundamento tercero de la posibilidad de dividir la vivienda familiar con el fin de atribuir una a cada parte.

Señala el juzgador de la primera instancia sobre la cuestión, 'Y en cuanto a la posibilidad de dividir la vivienda familiar atribuyendo a cada progenitor el uso de cada una de las viviendas resultantes, es cierto que la STS n.

° 262/2012, de 30.4, Rec. 84/2011, estableció la siguiente doctrina jurisprudencial: 'cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del art. 96 CC, es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad.' Sin embargo en este caso concurren varias circunstancias que desaconsejan esta opción. Uno de los requisitos imprescindibles para acordar la división material de la vivienda familiar es la inexistencia de conflictividad entre los cónyuges, condición que en este caso no se cumple, estando la relación personal entre aquellos muy deteriorada por el consumo de tóxicos por parte de D. Avelino en el pasado y por un incidente ocurrido con la hija mayor, Claudia , el pasado 31 de septiembre. En este contexto no cabe imponer a un cónyuge la proximidad con el otro, siendo en principio necesario facilitar el distanciamiento entre ambos para garantizar una vida independiente y autónoma, exenta de interferencias e injerencias reciprocas. La división material de la vivienda familiar entraña una situación de convivencia próxima, contradictoria con la disolución de vinculo matrimonial.

Continua, añadiendo, que la situación es generadora de un potencial peligro de conflictividad familiar que debe ser evitado.

Cuestiona luego la posibilibidad de división, no asi real sino funcional, y señala que en su configuración inicial, las dos fincas registrales que integran la vivienda familiar estaban compuestas, una de ellas - NUM001 , de 56,38 metros cuadrados-, por una hall, dos dormitorios, salón, cocina, baño y terraza, y la otra - NUM005 , de 61,32 metros cuadrados-, por un hall, tres dormitorios, salón, cocina, baño y terraza. Tras las obras realizadas para su unificación la vivienda resultante cuenta con hall, cuatro dormitorios, vestidor, salón-comedor, cocina, dos baños y terraza. Como puede comprobarse en el proyecto de reforma (doc. 8 aportado por la actora en la vista), de ejecutarse nuevamente el tabique original que dividía ambas viviendas, la NUM005 quedarla formada por hall, parte del salón y de la terraza comunes, un vestidor, dos dormitorios y un baño; y la vivienda NUM001 quedarla con un hall, cocina, parte del salón y la terraza comunes, dos dormitorios y un baño. Es decir, una de las viviendas quedarla sin cocina y las dos tendrían sólo dos habitaciones. Aun en el caso de que el padre se quedara con la que no tiene cocina, que es la de mayor superficie -siendo además la construcción de un nueva cocina una obra de envergadura que difícilmente podría soportar dada su situación económica-, en la otra tan sólo habría dos dormitorios para acoger a la madre y a los tres hijos. En suma, ninguna de las viviendas resultantes reuniría las condiciones adecuadas para acoger a la unidad familiar formada por la madre y los tres hijos, dos de ellos menores de edad, cuya protección actúa como límite esencial frente a la posibilidad de división material de la vivienda familiar.

Ha de tenerse en cuenta que mas alla de la realidad registral de las fincas, en la actualidad se trata de una sola vivienda, que en contra de lo que alega el apelante, no resulta facil la división ni señala, pese a que lo alega la magnitud y cuantia de la misma, y que, las relaciones actuales no permiten ni aconsejan alterar la vivienda para constituir dos, en las que los esposos, convivirian pared con pared; por todo ello, dadas las circunstancias concurrentes y teniendo el padre cubiertas sus necesidades de habitación con la vivienda propiedad de sus padres que ocupa en régimen de alquiler, no se considera justificada la división material de la vivienda familiar, cuyo uso debe atribuirse a los menores y a la madre, bajo cuya custodia quedan.

También se recurre el alcance de la indemnización que le deja no limitados recursos que hacen imposible la subsistencia. La sentencia fija en 145 euros por hijo el alcance de los alimentos que ha de satisfacer el ahora apelante. Recordar que los ingresos de ella son de 1174 euros y el demandado alrededor de 1718 en ambos casos brutos que ahora se han reducido a unos 1200 por razones de la baja de larga duración. Han de hacer frente a un préstamo hipotecario y el apelante a un alquiler de 350 euros mensuales.

La cuantía de la pensión es posible reducirla, atendiendo a las necesidades de aquellos y a la capacidad económica de uno y otro cónyuges, de modo que ella permanece en la vivienda, lo que ciertamente reduce la capacidad económica del obligado, de modo que aun a sabiendas de la limitación en la suma a pagar, procede reducirla a 120 euros por hijo para mantener la debida proporción entre ambos.



TERCERO.- La demandante impugna la sentencia con la finalidad de que se obligue a pagar la mitad de los gastos de comunidad al demandado. La SAP Madrid 16.11.2018 en supuesto similar determina que los gastos de consumo, agua, gas, electricidad...y gastos de comunidad, salvo derramas extraordinarias, el cónyuge al que se le otorga el uso del domicilio.

Por su parte el criterio de la SAP Madrid de 28.3.2017 señala que ' es criterio constante de las Secciones de Familia de esta Audiencia Provincial de Madrid, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, la necesidad de que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien venga atribuido el uso al amparo del artículo 96 del CC , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas o gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios, que afecten directamente al derecho de propiedad), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, y en la perspectiva del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil , donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación . No procede acoger el recuso en consecuencia.



CUARTO.- La parcial acogida del recurso y el rechazo de la impugnación, comporta la no imposición de las costas de aquel y si imponer a la impugnante las costas de su impugnación. ( arts. 398 y 394 LEC).



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar el recurso promovido por D. Avelino contra las sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada en procedimiento de Divorcio Contencioso seguido a instancias de Dª Nicolasa limitando la cuantía de la pensión de alimentos a 110 euros mensuales por hijo. Desestimar la impugnación de la demandante. No se hace condena en las costas del recurso y se imponen a la impugnante las de su impugnacion desestimada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 536/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA