Sentencia CIVIL Nº 536/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 784/2019 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0804842120188172113

Recurso de apelación 784/2019 -B2

Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 89/2018

Parte recurrente/Solicitante: Covadonga

Procurador/a: RAQUEL FERNANDEZ ARAMBURU GIMENEZ

Abogado/a: Emilio Agustín Merchán Ramírez

Parte recurrida: Alfredo

Procurador/a: ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ

Abogado/a: MARÍA JOSÉ BORRÁS MACÍA

SENTENCIA Nº 536/2020

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. Mª Gema Espinosa Conde (ponente).

D. Vicente Ballesta Bernal.

Dña. Isabel Tomás García.

En Barcelona,a 28 de septiembre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de julio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 89/2018 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora RAQUEL FERNANDEZ ARAMBURU GIMENEZ, en nombre y representación de Covadonga contra Sentencia de fecha 30 de abril de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ, en nombre y representación de Alfredo.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuestas por la Procuradora de los Tribunales Da RAQUEL FERNANDEZ ARAMBURU GIMENEZ actuando en representación de DÑA Covadonga, contra Alfredo, debo DECLARAR y DECLARO la disolución del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el día 5 de junio de 2013 en DIRECCION000, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con los siguientes efectos específicos:

Primera.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores comunes, Juan Antonio, Juan Pedro Y Juan Enrique, a la madre DÑA Covadonga, conservando ambos progenitores la patria potestad sobre las mismas.

Ambos progenitores se responsabilizan de los cuidados cotidianos de sus hijos cuando las tengan en su compañía.

Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación de los hijos con aquel progenitor que no esté en compañía del mismo, mediante contacto telefónico ÿ telemático, así como cualquier otro medio de comunicación

Segunda.- Se reconoce a Alfredo el siguiente régimen de estancias y comunicación con los menores,

Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del domingo. La devolución de los menores se realizaran en el Punt de Trobada, de igual forma las entregas una vez finalizado el curso escolar.

Tercera.- Se atribuye a DÑA Covadonga el uso del domicilio que fue familiar, hasta que el hijo menor adquiera la mayoría de edad.

Cuarta- Alfredo deberá satisfacer en beneficio de sus hijos una pensión que garantice el mismo nivel de vida del que disfrutaban con anterioridad a la separación, por lo que se fija la cantidad de CIENTO CINCUENTA euros (150.-), por cada uno de los menores, y el 50% de los gastos extraordinarios, así como los sanitarios no cubiertos por Seguridad Social o Mutua

Tanto la pensión alimenticia a favor de los hijos, como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre, y a las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por Alfredo en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale DÑA Covadonga, y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Advertir a ambos progenitores que en caso de incumplir los deberes propios de la patria potestad establecidos en el art. 236-17 y concordantes del Código Civil Catalán e incurrieren en comportamientos o conductas radicalmente contraproducentes para los intereses y formación integral de sus hijos menores, podrían ser entregados éstos a la 'institución idónea y adecuada', a la que se conferiría en su caso funciones tutelares, a la que se refieren los arts. 236.6, párrafo segundo, del Código Civil Catalán.

No procede hacer expresa declaración sobre costas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23 de septiembre de2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Dª Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Covadonga se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 30 de abril de 2019 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 89/2019 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona.

Solicita la recurrente se incremente la pensión alimenticia para los hijos, fijada en la sentencia de instancia en la cantidad mensual de 150 euros por cada hijo, a la cantidad mensual de 200 euros por hijo. Alega en su recurso que la pensión alimenticia fijada, pese a que se incrementa la cantidad que se dispuso en el auto de medidas provisionales, es insuficiente. Considera que la cantidad solicitada es la que necesitan los menores. Añade que al estar el padre menos tiempo con los menores su carga de trabajo será superior a la de él, y que con la prestación que percibe de aproximadamente 600 euros mensuales, con la que debe hacer frente al alquiler del piso y a los gastos escolares de los tres hijos, precisa la cantidad solicitada. Solicita también se establezca a su favor una prestación compensatoria de 200 euros mensuales.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-De la revisión de las actuaciones y de la prueba practicada en primera instancia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Es objeto de recurso la cuantía de la pensión alimenticia que se estableció a favor de los hijos comunes de los litigantes en la sentencia de primera instancia. La recurrente solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones el establecimiento de una pensión alimenticia de 200 euros mensuales por cada uno de sus tres hijos, fijándose en la sentencia en la cantidad mensual de 150 euros por hijo, considerando la recurrente que esta cantidad es insuficiente para hacer frente a las necesidades de sus hijos.

No debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del CCCat, y que la obligación alimenticia recae sobre ambos progenitores, siendo este uno de los deberes ineludibles de la potestad parental, tal y como determina el artículo 236-17 del mismo texto legal.

En la sentencia de instancia se fija la pensión alimenticia para los hijos en la cantidad mensual de 150 euros por hijo por considerar que esta cantidad se acerca más a la que la jurisprudencia menor entiende como mínimo vital. Debemos señalar al respecto que esta cantidad no es la establecida como mínimo vital con carácter general. Una cosa es la subsistencia de la obligación alimenticia pese a los exiguos ingresos que pueda tener un progenitor, como obligación legal y de alto contenido ético que es esta obligación alimenticia, y otra cosa es que ese mínimo vital deba establecerse siempre en una misma cantidad determinada, por ejemplo en los ciento cincuenta euros que cita la sentencia recurrida. En cualquier caso deberá estarse al binomio necesidad del alimentista e ingresos del alimentante para fijar la prestación alimenticia, pudiendo ser esta cantidad citada o la que responda verdaderamente a esta proporción.

El Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 y las que en ellas se citan, ha indicado muy claramente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... '. Debe por tanto respetarse ese juicio de proporcionalidad.

En el caso de autos nos encontramos con un evidente caso de dificultad económica por parte de ambos litigantes. La madre, ahora parte recurrente, percibe un subsidio que si bien en el recurso lo cifra en 600 euros mensuales de la certificación obrante en las actuaciones, folio 81, resulta que es de un importe mensual de 430,27 euros. Cuenta también con ingresos esporádicos 'en negro' según se recoge en la resolución recurrida.

E igualmente es precaria la situación económica del Sr. Alfredo quien no percibe en la actualidad prestación alguna, tal y como resulta de la certificación emitida por el SEPE y que se acompañó como documento número 1 junto al escrito de oposición al recurso de apelación. Sus ingresos actuales se limitan por tanto a las cantidades que reconoció percibir por sus trabajos 'en negro' y por los que percibe unos 50 euros al día, si bien no trabaja todos los días, tal y como se recoge en la sentencia de instancia. Con estos ingresos debe hacer frente también a su propio sustento.

Por todo ello, y teniendo también en cuenta las necesidades de los menores de alimentación, vestido, educación, así como los gastos médicos y gastos proporcionales de la vivienda, entre otros, se estima adecuada y proporcional a los ingresos del alimentante y a las necesidades de los hijos la pensión alimenticia de 150 euros que por cada uno de los tres hijos se fijó en la resolución recurrida, procediendo por ello la confirmación de este pronunciamiento.

TERCERO.-Se impugna también por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia por el que se le deniega la prestación compensatoria solicitada en la demanda por un importe de 200 euros mensuales. Alega la recurrente que por su parte ha probado cuál es su situación económica y que ha estado dedicada en exclusiva a sus hijos, añadiendo que con su situación actual y tres hijos pequeños se limita su posibilidad de incorporarse al mercado laboral.

Establece el artículo 233-14 del CCCat en su apartado primero que 'el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'.

Como señala entre otras la Sentencia 40/2016 TSJCat, de 2 de junio de 2016 ' la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

Valorando la situación económica de uno y otro cónyuge no puede afirmarse que la ruptura de la convivencia haya supuesto un perjuicio para la Sra. Covadonga. Ya ha quedado expuesta en el fundamento anterior cual es la situación económica de cada uno de los cónyuges. Apenas perciben ingresos y con estos limitados ingresos además de hacer frente a las necesidades de los hijos, la madre directamente y el padre con la pensión alimenticia de 450 euros que le ha sido impuesta, cada uno debe hacer frente a su propio sustento, así como a los gastos precisos para satisfacer sus necesidades hatibacionales. No existe por tanto mucha disparidad entre la situación económica de uno y otro cónyuge por lo que no puede decirse que tras la ruptura uno de los cónyuges tenga una situación más perjudicada que la del otro.

Atendiendo por tanto a las circunstancias concurrentes procede mantener el pronunciamiento de la sentencia instancia en el que no se fijó la prestación compensatoria solicitada por la Sra. Covadonga.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Covadonga frente a la sentencia de fecha 30 de abril de 2019 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 89/2019 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona, siendo parte apelada D. Alfredo representado por el Procurador Sr. Villalba, y debemos CONFIRNMAR la expresada resolución en todos sus pronunciamientos; todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.