Sentencia CIVIL Nº 536/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 443/2019 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120080341094
Recurso de apelación 443/2019 -A
Materia: Modif.consens.medidas ejecuc.sentencias canónicas
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 3/2018
Parte recurrente/Solicitante: Santiaga
Procurador/a: Pilar Lopez Rodriguez
Abogado/a: Maria Esther Peral Gómez
Parte recurrida: Leovigildo , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Montserrat Pallas Garcia
Abogado/a: Ana Maria Latorre Llaquet
SENTENCIA Nº 536/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 28 de julio de 2020
Ponente: Ana Mª García Esquius

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de abril de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 3/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Pilar Lopez Rodriguez, en nombre y representación de Santiaga contra la Sentencia de fecha 16/07/2018 y posterior auto aclaratorio de fecha 26/07/2018 y en el que consta como parte apelada/oponente la Procuradora Montserrat Pallas Garcia, en nombre y representación de Leovigildo , siendo parte oponente el Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se ESTIMA parcialmente la demanda formulada por D. Leovigildo , y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Pallas Garcia, contra Dª. Santiaga representada por la Procuradora Dª. Pilar Lopez Rodriguez, acordando la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 25 de febrero de 2009 en cuanto que se reduce la pensión de alimentos a la cantidad de 400 euros, No obstante se mantiene la obligación de abonar la mitad los gastos extraordinarios y los gastos de educación de los menores que provengan de la enseñanza privada o concertada y los gastos de universidad de los hijos.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' Y la parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 26/07/2018 del tenor literal siguiente: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Dª. Montserrat Pallas Garcia de la parte demandante de la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 16 de julio de 2018, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: En el fallo, donde dice: '. ..en cuanto se reduce la pensión de alimentos a la cantidad de 400 euros, No obstante se mantiene la obligación de abonar la mitad los gastos extraordinarios y los gastos de educación de los menores que provengan de la enseñanza privada o concertada y los gastos de universidad de los hijos.' Debe decir: '...en cuanto se reduce la pensión de alimentos a la cantidad de 400 euros para ambos hijos. No obstante se mantiene la obligación de abonar la mitad los gastos extraordinarios y los gastos de educación de los menores que provengan de la enseñanza privada o concertada y los gastos de universidad de los hijos.

En el Antecedente de Hecho Primero, se elimina la referencia a la sentencia de 25 de febrero de 2008 y la referencia a la extinción de la pensión compensatoria.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/03/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye motivo de apelación la reducción operada a la pensión de alimentos que debía abonar el padre en cumplimiento del Convenio regulador homologado por sentencia de 11 abril de 2008 . En aquella fecha se adoptaban entre otras medidas la atribución a la madre de la guarda de los dos hijos menores de edad, así como el uso de la vivienda familiar , y el abono de una pensión de alimentos de 900 euros mensuales para los dos hijos, y mitad de los gastos escolares, si eran colegios privados o concertados así como gastos extraordinarios.

A la fecha de presentarse por el Sr. Leovigildo Demanda de modificación de Medidas, origen de estos Autos, la pensión de alimentos, tras las sucesivas actualizaciones , ascendía a 1.013, 18 euros mes.

El motivo alegado por el padre para instar la modificación se basaba en el empeoramiento de su situación económica alegando que regentaba una empresa familiar de mamparas para Baño y Ducha, con dos trabajadores que entro en crisis y se vió obligado para afrontar a liquidar el patrimonio familiar, y `personal ( apartamento, plan de pensiones ) reduciendo su salario viéndose finalmente abocado a tener que presentar concurso de acreedores.

Justifica tener concertado un préstamo con la entidad Caixabank por un importe de 60.000 .-€,con vencimiento en 2028, y cuya cuota mensual es de 538, 38 euros, mas seguro del coche y gastos del inmueble en que reside y que es propiedad de sus padres. Y en base a este empeoramiento reclama la reducción de la cuantía de la pensión, la supresión de la obligación de pago adicional de la mitad de los gastos de educación y la variación del porcentaje de pago de los gastos extraordinarios. .

La sentencia impugnada aprecia un cierto descenso en los ingresos y acuerda reducir la pensión a la cantidad solicitada, es decir, 200 euros mensuales para cada uno de los hijos, manteniendo la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios y los gastos de educación de los menores que provengan de la enseñanza privada o concertada y los gastos de universidad y frente a esta reducción interpone recurso de apelación la demandada Sra. Santiaga .

En cuanto a los hijos, Jose Augusto nacido el NUM000 de 1998 a la fecha de dictarse la sentencia estaba estudiando segundo curso de Psicología en la UAB y Carlos Francisco , nacido el NUM001 de 2004 , segundo de la Eso en los Jesuitas.

La oposición de la demandada se basaba fundamentalmente en que después de presentada la demanda de Concurso , el 9 de Noviembre de 2017, el Sr. Leovigildo había constituido otra sociedad , Davibaño S.L, con la misma actividad , que el sigue siendo propietario de 4 inmuebles, de dos de los cuales ella también es cotitular .

Los hechos acreditados es que en el momento de pactarse el Divorcio el Sr. Leovigildo era socio de la empresa SAR Baño y Ducha S.L, , que era una empresa con 20 trabajadores y muy buenos resultados, que en el ejercicio fiscal obtuvo por rendimientos del trabajo y alquileres un rendimiento neto de 27.736 euros,, y en el 2008, 28.965, 01 pero que en el 2017 sus ingresos ya fueron solo de 6.795, 76 euros. Esta probado que SAR Baño y Ducha S.L. presento solicitud de concurso voluntario el 29/11/17 que fue declarado por Auto de 8 de enero de 2018 del Juzgado de lo Mercantil numero 3 de Barcelona, Autos 95/2017, ordenándose la inmediata apertura de la fase de liquidación y la demanda de Modificación se presentó el 2 de enero de 2018 , como también que la sociedad limitada Davibaño se constituye el 25 de octubre de 2017 , designándose como domicilio C/ DIRECCION000 número NUM002 , domicilio de la madre del Sr. Leovigildo que es socia minoritaria de esta empresa. La empresa ya no fabrica sino que el Sr. Leovigildo trabaja como comercial en el mismo sector y manifiesta estar en deuda con Seguridad Social por impago de cultas de autónomos.

Estas pruebas revelan que efectivamente ha existido un cierto empeoramiento de la posición económica que ocupaba el Sr. Leovigildo , que sus ingresos se han visto gravemente afectados y que la realidad impone una cierta reducción del importe de la pensión. La cuestión es si la cantidad en que se opera es proporcionada al descenso de actividad y a la perdida de ingresos y aunque no se cuenta con datos contables sólidos que corroboren lo contrario, todo parece indicar que el Sr. Leovigildo continúa trabajando en el sector que conoce y puede tratar de remontar su situación. De hecho continúa siendo propietario de una Nave en la C/ Pi i Gibert 24, de Badalona, así como de un Almacén de 137 m2 y otro almacena de 144 m2 , que o bien puede rentabilizar , o bien vender o dedicar a su actividad profesional y continúa siendo copropietario de la vivienda familiar y dos plazas de aparcamiento en Ronda Sant Marti y C/ Fluvia de Barcelona.

En este sentido debe indicarse además que el representante del Ministerio Fiscal impugna también la resolución y en conclusiones interesó que se fijara la pensión en una cantidad no inferior a los 700 euros mensuales para los dos hijos.

Dispone de forma expresa el art. 237-7 del CCCat que si las personas obligadas a prestar alimentos son mas de una, la obligación de ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades y por otra parte, continúa diciendo el art. 237-9 del CCCat que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas.

Estima la Sala que al acreditarse el cese de la actividad empresarial que constituía actividad principal del Sr. Leovigildo esta perdida debe tener su reflejo en la contribución a los gastos de los hijos, pero no en la cuantía fijada en la sentencia sino en la mas proporcionada de 250 euros mensuales para cada uno de los hijos, todavía en pleno período de formación, manteniendo igualmente incólume la obligación de abono de gastos escolares y extraordinarios en la proporción en que lo fue y teniendo en cuenta también los ingresos de la madre, empleada de Telefónica y su capacidad de ahorro, a tenor de lo igualmente documentado en autos, lo que lleva a la estimación parcial del recurso.



SEGUNDO.- Vista la resolución que se adopta y lo que disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Santiaga contra la sentencia dictada en fecha 16 de Julio de 2018 y su Auto aclaratorio de 26 de julio , por el Juzgado de Primera Instancia núm 45 de los de Barcelona , Autos 3/2018 y REVOCAR la referida resolución en el exclusivo particular de FIJAR el importe de la pensión de alimentos que debe continaur abonando el padre Sr. Leovigildo a favor de cada uno de los hijos a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250,00) MENSUALES , es decir,, un total de QUINIENTOS EUROS MENSUALES (500,00.-€) y , CONFIRMAR los restantes pronunciamientos de la sentencia , sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :