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02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 536/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2124/2021 de 19 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 536/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100624
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:799
Núm. Roj: SAP SS 799:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-19/002181
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2019/0002181
O.Judicial origen /
Autos de Modificación medidas definitivas 373/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ezequiel y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA
Abogado/a / Abokatua: EDUARDO SANTAMARIA TRECU
Recurrido/a / Errekurritua: Justa
Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA AIZPUN GONZALEZ
Abogado/a/ Abokatua: XABIER BOGAZ TORRES
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 373/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D./Dª. Ezequiel y MINISTERIO FISCAL, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª EDUARDO SANTAMARIA TRECU, contra D./D.. Justa, apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª SUSANA AIZPUN GONZALEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª XABIER BOGAZ TORRES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de noviembre de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'Por lo expuesto, he decidido estimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.ª Justa frente a D. Ezequiel, desestimando la reconvención interpuesta por este frente aquella, y en consecuencia, acordar la modificación de las medidas definitivas fijadas en la Sentencia 105/2019, de 25 de septiembre de 2019, dictada por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 en el procedimiento 244/2018; en los siguientes términos: Mientras permanezca vigente la medida de alejamiento, las recogidas y entregas del menor se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 y, de no ser posible, en el de Donostia/San Sebastián. En caso de imposibilidad de D. Ezequiel de acudir al mismo, dicha recogida podrá efectuarse por terceras personas, como son los padres de este.
Las restantes medidas quedan en sus propios términos.
No ha lugar a la imposición de costas de la demanda principal. Se condena a D. Ezequiel al pago de las costas de la demanda reconvencional.
La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes básicos y recurso de apelacion.
(1)Dña. Justa ha presentado contra D. Ezequiel demanda sobre medidas del 544 ter de la Lecrim, subsidiariamente medidas civiles del artículo 158 del CC y subsidiariamente modificacion de medidas paterno-filiales por cambio sustancial de las circunstancias e incompatibilidad con las medidas penales postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(....) por la que estimando la demanda formulada,se determine y declare las entregas y recogidas del menor en el Punto de Encuentro familiar de DIRECCION000 y San Sebastian (cuando el de DIRECCION000 no sea hábil) respetando el resto de puntos del Convenio ya aprobado , por las siguientes vías :
1.-Vía 544 ter de la Lecrim disponiendo como firme lo acordado por las partes en Acta y Auto que se aporta.
2.-Vía art.158 del CC, como nueva petición de protección del menor y de los propios intercambios,dada la evidente conflictividad entre los progenitores, llegando incluso a familiares.
3.- Vía modificacion de medidas, dado el fondo de la mencionada sentencia y auto aportados,por ser inviable la entrega y recogida desde el domicilio ,dado la orden de alejamiento ,y dada la variacion de las circunstancias que han hecho que no pueda darse una entrega y recogida del menor en otro lugar que no sea el punto de encuentro'.
Destacamos de la demanda :
1ºEl día 27 de septiembre de 2019 se dictó sentencia numero 93 /2019 dimanante de las Diligencias Urgentes 466/2019; Acta de Audiencia a las partes en Diligencias Urgentes y Auto con medidas provisionales en el mismo sentido que las medidas civiles , siendo las mismas las siguientes :
'MEDIDAS CIVILES ACTA 158 DEL CONDIGO CIVIL :
SSª concede la palabra a los letrados para que manifiesten sobre la procedencia de acordar medidas civiles .
Ambos letrados manifiestan conformidad en la adopción de las siguientes medidas :
a)Se aporta en este acto copia de la sentencia nº 105/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 2 de DIRECCION000
b)Se acuerda la entrega y recogida del hijo menor en el Punto de Encuentro de DIRECCION000.
c)En cuanto a las comunicaciones por parte del padre, éste comprará un teléfono móvil simple, que tenga solamente función de llamadas, móvil que se entregará en el punto de encuentro.
Con lo cual se da por finalizado el acto, levantándose la presente , que firma SS con todos los presentes y conmigo la Letrada de la Administracion de Justicia .Doy fe '.
Mediante Auto de fecha 27 de septiembre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de DIRECCION000 se decretó en su PARTE DISPOSITIVA :
'1.-ACUERDO,con carácter provisional,que el régimen de visitas y comunicacion previsto en la sentencia 105/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 2 de DIRECCION000 se desarrollará con las siguientes modificaciones :
-Las entregas y recogidas del hijo menor se harán en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000.
-Las comunicaciones por parte del padre se harán de la siguiente forma: a través de un teléfono móvil simple , únicamente funcion de llamada , cuya entrega se hará en el punto de encuentro familiar .
2.-En los restantes pronunciamientos la resolución se mantiene en sus propios términos.
Los efectos y medidas acordados en esta resoluciódopciónn sólo subsistirán si, dentro de los treinta días hábiles siguientes a su adopción por cualquiera de las partes se presente demanda de modificacion de medidas '.
2º En el día de la guardia ambas partes acordaron mantener el punto de encuentro como lugar de entrega y recogida del menor ya que el acuerdo que suscribieron en la sentencia numero 105/2019 era inviable teniendo en cuanta la orden de proteccion de 100 metros y con duracion de dos años y 8 meses impuesta al Sr. Ezequiel.
Se indica en la demanda lo siguiente :
'Nos encontramos con que, por la otra parte , se alega que ya han pasado los 30 días , y las medidas no tienen vigencia , solicitando la retirada del punto de encuentro para establecer las visitas '.
3º La interposición de la demanda actual vía 544 ter de la Lecrim, vía 158 del CC o vía modificación de medidas por variación de las circunatnacias respecto a las tenidas en cuenta en el Convenio se hace 'unicamente para que se respeten los intercambios en el punto de encuentro familiar de DIRECCION000 Y san Sebastian (....)'.
4ºEn cuanto a la fundamentacion jurídica se invoca :
-El artículo 544 ter de la Lecrim para hacer valer lo acordado por las partes el día del juicio rápido.
-El artículo 158 del CC por el bien del menor y a la vista de la clara conflictividad de los padres.
-Por variación sustancial de las condicones del Convenio ya que cuando se redactó el mismo no se habían dado las amenazas y vejaciones injustas que ilustra la sentencia numero 93/2019 además de subsistir una Orden de alejamiento que hace totalmente inviable la entrega y recogida en otro sitio que no sea el Punto de Encuentro .
Se aportan dos audios uno e el que la propia parte demandada solicita el punto de encuentro familiar y el otro audico que dió lugar a la sentencia penal y auto .
(2)Mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2019 la representacion procesal de Dña. Justa solicitó como medidas cuatelarisimas la ampliacion del cumplimiento de las visitas en el Punto de Encuentro Familiar en tanto en cuanto dure el presente procedimiento.
El motivo fue que D. Ezequiel ha solicitado la ejecucion del Convenio original y en consecuencia pide que el intercambio del menor se produca en el domicilio materno y no en el Punto de Encuentro familiar.
(3)Mediante Decreto de 14 de Enero de 2020 se ha acordado la admisión a trámite de la demanda formulada por Dña. Justa acordando su sustanciacion por los trámites del juicio verbal con las modificaciones del articulo 753 de la LEc y las del artículo 770 de la LEC.
(4)Mediante escrito de fecha 21 de enero de 2020 la representacion procesal de Dña. Justa de conformidad a los artículos 775, 773 y 732 de la LEC se procediera con carácter cautelar a fijar el régimen de visitas en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 y San Sebastian hasta que recaiga sentencia definitiva.
(5)La representacion procesal de D. Ezequiel ha contestado a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando la demanda oponiendose a que se fije un Punto de Encuentro toda vez : el intercambio lo hacen los padres; no es posible hacerlo en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 porque está cerrado; Ezequiel trabaja como mensajero y no puede trasladarse al Punto de Encuentro de Donostia; no se permite que los padres de Ezequiel acudan al Punto de Encuentro de Donostia; no hay confictividad.
Asímismo formuló demanda reconvencional solicitando : la ampliacion de las visitas de D. Ezequiel con su hijo a todos los Lunes ; ampliacion del régimen de comunicaciones haciéndolo extensible a sus padres debiendo la Sra. Justa hacer lo posible para que el padre hable con su hijo a diario.
(6)El Ministerio Fiscal mediante escrito de 22 de Abril de 2020 ha contestado la demanda.
La representacion procesal de Dña. Justa mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2019 ha presentado oposición a la demanda reconvencional.
(7)Se ha dictado Auto de 7 de Julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de DIRECCION000 en relacion a las medidas provisionales acordando :
'Mientras permanezca vigente la prohibicion de aproximacion a la madre las recogidas y entregas del menor en el domicilio del menor se efectuarán por una tercera persona de confianza y de comun acuerdo para que acuda con el menor '.
(8)Consta igualmente la solicitud de ejecucion de sentencia de 25 de septiembre de 2019 instada por D. Ezequiel contra Dña. Justa y que se sustancia en el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 2 de DIRECCION000 con el numero 355/2019.
En ese procedimiento se ha dictado Auto de 19 de mayo de 2020 en cuya PARTE DISPOSITIVA se acordó suspender el régimen de comunicacion y estancias del hijo menor de edad de las partes con su padre en los términos fijados en la sentencia numero 105/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 con fecha 25 de septiembre de 2019 mientras se mantenga el estado de alarma declarado, sin perjuicio de la posterior recuperacion de los períodos de tiempo que el menor debiera haber estado en compañia de su padre.
Añadió la resolución que mientras se mantenga dicho estado de alarma Ezequiel podrá comunicarse con su hijo telefónicamente , de ser posible a través de videollamadas o DIRECCION001 equivalentes que permitan al menor ver al padre ,todos los días de la semana entre las 19.00 y 20.00 horas a través de unteléfono de cualquiera de las personas con las que el menor convive .Requiriendo a la Sra. Justa para que comunique al Juzgado en el plazo de una audiencia el numero de teléfono a través dle cual se pueden hacer las comunicaciones precitadas.
Interpuesto recurso de reposicion contra el Auto de 19 de mayo de 2020 se ha dictado Auto de 24 de Julio de 2020 estimando el recurso y acordándose en su lugar el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia numero 105/2019 de 25 de septiembre.
(9) Se ha dictado Auto de 7 de Julio de 2020 por el Juzgado de Primera instancia e Instruccion numero 1 de DIRECCION000 en las medidas provisionales 1/2020 del procedimiento de modificacion de medidas definitivas en el que se acordó 'Mientras permanezca vigente la prohibicion de aproximacion a la madre , las recogidas y entregas del menor en el domiclio del menor se efectuarán por una tercera persona de confianza y de comun acuerdo para que acuda con el menor '.
(10)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2020 cuyo FALLO fue el siguiente :
'Por lo expuesto, he decidido estimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.ª Justa frente a D. Ezequiel, desestimando la reconvención interpuesta por este frente aquella, y en consecuencia, acordar la modificación de las medidas definitivas fijadas en la Sentencia 105/2019, de 25 de septiembre de 2019, dictada por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 en el procedimiento 244/2018; en los siguientes términos:
Mientras permanezca vigente la medida de alejamiento, las recogidas y entregas del menor se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 y, de no ser posible, en el de Donostia/San Sebastián. En caso de imposibilidad de D. Ezequiel de acudir al mismo, dicha recogida podrá efectuarse por terceras personas, como son los padres de este.
Las restantes medidas quedan en sus propios términos.
No ha lugar a la imposición de costas de la demanda principal. Se condena a D. Ezequiel al pago de las costas de la demanda reconvencional.
La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.
(...)'.
(11) Recurso de apelacion interpuesto por D. Ezequiel contra la sentencia precitada postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que :
-Se desestimara la demanda formulada de adverso fijando la no necesidad de punto de encuentro.
-Estime la reconvencion formulada ampliando las visitas a 2 entre semana .
-Sin imposicion de costas.
Se alegó, en esencia, como motivacion del recurso :
1º Error en la valoracion de la prueba en cuanto a la necesidad de intervencion del Punto de Encuentro.
No existe conflicto entre familiares .Desde las Navidades de 2019 los intercambios se han realizado por medio de familiares sin ningun problema en el domicilio de la madre .
El recurrente razona indicando que :
-El Punto de Encuentro de DIRECCION000 no satisface las necesidades de las partes pues como consta en el documento 4 aportado su horario es limitado.
-En el procedimiento de medidas provisonales se entendió por el Magistrado que no era necesario que los intercambios se produjeran en el punto de encuentro..
-Desde diciembre de 2019 los intercambios se realizan en el domicilio del menor sin problemas.
-Realizando los intercambios conforme se hacían desde 2019 el menor se ahorra más de 6000 kms ganando todas las partes en tiempo, segudidad y el menor se mantiene en un entorno familiar.
-Los padres del recurrente Dña. Catalina y D. Segismundo han indicado en sede testifical que no ha habido problema alguno en los intercambios.
2ºError en la valoracion de la prueba en cuanto al aumento del numero de visitas.
Cuando se dictó la sentencia por el Juzgado de Primera Instancia el recurrente carecía de casa donde estar con su hijo, situacion que actualmente ha cambiado con el contrato de alquiler de un piso y poder estar con su hijo.La Fiscalía en trámite de conclusiones se mostró favorable el aumento de visitas.
3º Vulneracion del Convenio Europeo de Derechos Humanos , Convencion sobre los derechos del Niño y ley Organica 1/1996 de proteccion Juridica del menor .
Considerando que el interés del menor prima en esta materia sobre cualquier otra consideracion y entendiendo que la sentencia vulnera este principio.
4ºInfraccion de la modulacion respecto de las costas en materia de familia.
El Ministerio Fiscal mediante escrito de 5 de Enero de 2021 se adhirió al recurso de apelacion interpuesto.
La representacion procesal de Dña. Justa se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto de contrario.
SEGUNDO.-
Examen del recurso de apelacion.-
Previo.-
A.-)Sentencia de 25 de septiembre de 2019 numero 105/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales de mutuo acuerdo aprobando el Convenio Regulador de 24 de Junio de 2019.
Destacamos del mismo :
Dentro del régimen de visitas PERIODOS LECTIVOS Y ESCOLARES ' :
'ENTRE SEMANA : El padre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía , todos los miércoles desde las 17:00 hasta las 19:00 horas.Para el caso de que ese día no sea lectivo desde las 18:00 horas hasta las 19.00 horas.Las entregas y recogidas serán en el domicilio del menor.
FINES DE SEMANA: El padre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía , todos los fines de semana , alternándose , un fin de semana: desde el viernes a las 17:00 h hasta el sábado a las 19:00 h y el siguiente fin de semana: desde las 17:00 h del sábado hasta el domingo a las 19:00 h.Las entregas y recogidas serán en el domicilio del menor '
B.-) Dña. Justa presentó en la Comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION002 denuncia en la que indicaba haber padecido actos de violencia sobre la mujer por parte de D. Ezequiel.
C.-) El Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de DIRECCION000 registró la denuncia como Diligencias Urgentes 466/2019.
En el marco de las Diligencias Urgentes :
1º.-Se celebró el día 27 de septiembre de 2019 la denominada 'Acta de Audiencia a las partes en las Diligencias Urgentes '.
2º.-En la misma hubo conformidad por parte del acusado y su defensa en relacion a la acusacion del Ministerio Fiscal y de la Acusacion particular.
3º.-Se dictó de forma oral sentencia de conformidad por la que :
a.-) Se condena a Ezequiel como autor de un delito de amenazas leves , previsto y penado en el artículo 171.4 del CP a la pena de 38 días de trabajos en beneficio de la comunidad y la privacion del derecho a la tenencia y porte d earmas durante 1 años y 8 meses.
Asímismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 en relacion con el artículo 48.2 del CP se impuso al condenado la prohibición de aproximarse a Justa,a su domicilio,a su lugar de trabajo, y cualquier otro lugar frecuentado por ella con carácter habitual a una distancia inferior a 100 metros durante dos años y ocho meses, así como la prohibición de comunicación con aquella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático , contacto escrito, verbal o visual durante dos años y 8 meses
b.-)Se condena a Ezequiel como autor de un delito leve continuado de vejaciones injustas , previsto y penado en el artículo 173.4 del CP y artículo 74 del CP a la pena de 8 días de trabajos en beneficio de la comunidad.
c.-)Se condena a Ezequiel al pago de las costas causadas '.
4º En la misma acta se acordaron como medidas civiles , entre otras, y a la vista de la conformidad entre las partes :
'(...)
b)Se acuerda la entrega y recogida del hijo menor en el Punto de Encuentro de DIRECCION000'
5º Se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de DIRECCION000 de fecha 27 de septiembre de 2019 registrada con el numero 93/2019 cuyo FALLO fue el siguiente :
'1.-Se condena a Ezequiel como autor de un delito de amenazas leves , previsto y penado en el artículo 171.4 del CP a la pena de 38 días de trabajos en beneficio de la comunidad y la privacion del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 años y 8 meses.
Asímismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 en relación con el artículo 48.2 del CP se impuso al condenado la prohibición de aproximarse a Justa,a su domicilio,a su lugar de trabajo, y cualquier otro lugar frecuentado por ella con carácter habitual a una distancia inferior a 100 metros durante dos años y ocho meses, así como la prohibición de comunicación con aquella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático , contacto escrito, verbal o visual durante dos años y 8 meses.
2.-Se condena a Ezequiel como autor de un delito leve continuado de vejaciones injustas , previsto y penado en el artículo 173.4 del CP y artículo 74 del CP a la pena de 8 días de trabajos en beneficio de la comunidad.
3.-Se condena a Ezequiel al pago de las costas causadas '.
Destacamos del relato de HECHOS PROBADOS de la sentencia :
'(...)
El encausado Ezequiel , español, nacido el NUM000 de 1986, mayor de edad, con numero de DNI NUM001, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia .
El encausado mantuvo una relación sentimental con Justa durante diez años que finalizó en Abril de 2019.Fruto de la relacion nació un hijo el NUM002 de 2016.
Durante la relación sentimental ,el encausado ,con ánimo de menospreciar a Justa , le decía : < < hija de puta ,no vales para nada,estás loca,estás para que le vean en un psiquiátrico > > .
Tras la ruptura de la relacion sentimental , en Abril de 2019 , el encausado continuó dispensando un trato humillante a Justa, espetándole durante las entregas y recogidas de su hijo común menor de edad, estando presente este , expresiones tales como .< < zorra, eres una puta, seguro que me has dejado por alguien , tu madre ha sido la culpable de todo > > .
Asímismo , el 25 de septiembre de 2019, el encausado, con ánimo de causar temor y desasosiego en Justa ,desde su teléfono movil remitió al teléfono móvil de Justa el siguiente mensaje de audio de DIRECCION003 :< < ¿sabes lo que te digo Justa ?, tienes muchos cojones Justa,te vas a arrepentir para toda tu puta vida,¿me estás escuchando ? tú y toda tu familia para toda vuestra puta vida ,lo que me estáis haciendo con mi hijo no te lo voy a perdonar,te vas a arrepentir toda tu puta vida ,no vas a avivir tranquila ,te voy a amargar la existencia,si vas a denunciarme, denúnciame ,¿me estás escuchando ?, lo que me estás haciendo con mi hijo no te lo voy a perdonar ni a tí ni a toda tu familia , aunque esté en la puta cárcel ,tengo a gente fuera para que te amarguen la vida y para que estés sola en el puto hospital y 4 días viendo a tus familiares, la has cagado hija de la gran puta '.
Justa desea ejercitar las acciones civiles y penales que por ley le corresponden '.
D.-)Demanda de modificacion de medidas definitivas acordadas en la sentencia de Sentencia de 25 de septiembre de 2019 numero 105/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 2 de DIRECCION000 solicitando que las entregas y recogidas del menor, Enrique nacido el NUM002 de 2016, se hagan en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 o de Donostia-San Sebastian .
D. Ezequiel se ha opuesto a la demanda y ha formulado a su vez demanda reconvencional solicitando.
1º-La ampliacion de las visitas de él con su hijo .
2º-Ampliacion del régimen de comunicaciones haciéndolo extensible a sus padres debiendo la Sra. Justa hacer lo posible para que el padre hable con su hijo a diario.
En el recurso de apelacion se solicita :
-La no necesidad del Punto de Encuentro.
-Estimacion de la demanda reconvencional ampliando las visitas a dos por semana.
E.-) D. Ezequiel ha instado la ejecucion forzosa ( numero 355/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 2 de DIRECCION000) del régimen de visitas acordado por sentencia de 25 de septiembre de 2019 a fin de que las entregas y recogidas se hagan en el domicilio materno al que acudirían los padres de D. Ezequiel.
F.-)Escrito de 21 de Enero de 2019 mediante el que la representación procesal de Dña. Justa de conformidad a los artículos 775, 773 y 732 de la LEC solicitó se procediera con carácter cautelar a fijar el régimen de visitas en el Punto de Encuentro de DIRECCION000 y San Sebastian hasta que recaiga sentencia definitiva lo que se sustanció en el proecdimiento de emdidas provisionales numero 1/ 2020 .
El día 7 de Julio de 2020 se ha dictado Auto cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente :
' Mientras permanezca vigente la prohibicion de aproximación a la madre,las recogidas y entregas del menor en el domiclio del menor se efectuarán por una tercera persona de confianza y de común acuerdo para que acuda con el menor '.
G.-) La sentencia ahora apelada ha dictaminado que las entregas y recogidas del menor se hagan en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 y de no ser posible en el de Donostia-San Sebastian mientras este vigente la medida de alejamiento.En caso de imposibilidad del Sr. Ezequiel de acudir el Punto de Encuentro se podrá efectuar la recogida por terceros personas.Asímismo la sentencia desestimó la demanda reconvencional
Este es el heterogeneo esquema procesal civil y penal que ha sido protagonizado por las partes Dña. Justa y D. Ezequiel desde la sentencia de 25 de septiembre de 2019 regulando de mutuo acuerdo las relaciones paterno-filiales hasta el momento actual.
Fondo.-
Las dos cuestiones a debate son las siguientes :
1ºLugar en el que han de materizalizarse las entregas y recogidas de Enrique , esto es, si deben realizarse en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 o San Sebastian o bien en el domicilio materno a través de los padres de D. Ezequiel.
2ºAmpliacion del régimen de visitas contemplado en la sentencia numero 105/2019 de 25 de septiembre recaida en el procedimiento de mutuo acuerdo medidas de hijos no matrimoniales pasando a ser de los Miercoles a Lunes y Miercoles.
En la sentencia en esta capitulo se contemplaba : ''ENTRE SEMANA : El padre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía , todos los miércoles desde las 17:00 hasta las 19:00 horas.para el caso de que ese día no sea lectivo desde las 18:00 horas hasta las 19.00 horas.Las entregas y recogidas serán en el domicilio del menor ' proponiendo D. Ezequiel en su recurso que se incorporara un nuevo día de visitas, en concreto, los Lunes.
Se examinan ambas cuestiones por ese orden :
1ºLa respuesta del Tribunal ha de estar en armonía con el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución , y desarrollan los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996. Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en consideración el interés prioritario del mismo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( párrafo segundo del artículo 154 del Código Civil ), y consagrado en los textos internacionales.
La propuesta de la Sra. Justa en cuanto la articulacion de las entregas y recogidas del menor en el Punto de Encuentro familiar encuentra su razon en la imposición al Sr. Ezequiel por la sentencia numero 93/2019 de fecha 27 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de DIRECCION000 de la prohibicion de aproximacion a Dña. Justa a una distancia inferior a 100 metros durante dos años y 8 meses.En la demanda de modificación de medidas de 22 de Noviembre de 2019 presentada por la Sra. Justa y, en concreto, en el HECHO SEGUNDO así lo relata : '(....) y el punto de encuentro es inevitable cuando hay una orden de proteccion de 100 metros, con duracion de 2 años y 8 meses '.
En la sentencia ahora apelada de 23 de noviembre de 2020 el magistrado accedió a la modificacion de la medida pretendida por la Sra. Justa acordando:'(....) en los siguientes términos: Mientras permanezca vigente la medida de alejamiento, las recogidas y entregas del
menor se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 y, de no ser posible, en el de Donostia/San Sebastián. En caso de imposibilidad de D. Ezequiel de acudir al mismo, dicha recogida podrá efectuarse por terceras personas, como son los padres de este(...)'.
El Magistrado en el Auto de 7 de Julio de 2020 dictado cuatro meses antes que la sentencia y reciado en el procedimiento de medidas provisionales 1/2020 acordó :
'Mientras permanezca vigente la prohibición de aproximación a la madre,las recogidas y entregas del menor en el domicilio del menor se efectuarán por una tercera persona de confianza y de comun acuerdo para que acuda con el menor '.
El Tribunal se decanta por la postura de la parte apelante y entiende que el lugar de entrega-recogida del menor ha de ser el domicilio familiar a través de terceras personas de confianza por considerar que no hay conflictividad entre la Sra. Justa y los padres del Sr. Ezequiel.
Con esta fórmula , que es la recogida en el Auto de 7 de Julio de 2020 :
1º-Se cumple la orden de alejamiento del Sr. Ezequiel respecto de la Sra. Justa decretada en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia e Instruccion numero 1 de DIRECCION000 de fecha 27 de septiembre de 2019 recaida en las Dligencias Urgentes numero 466/2019.
2º-Se impide la generación de situaciones de tensión con la presencia física de ambos progenitores.
3º- La carga de desplazamientos del menor se alivia con la postura defendida por el apelante. Se pasaría de un recorrido DIRECCION004- DIRECCION000- DIRECCION005 ida y vuelta , en el caso de mantener las entregas y recogidas del menor en el Punto de Encuentro, a un recorrido DIRECCION004- DIRECCION005, ida y vuelta, en el caso de que las entregas y recogidas del menor se realizaran en el domicilio del menor .Como se ha dicho el esquema centrado en el Punto de encuentro implicaría en el menor, nacido el NUM002 de 2016 y por lo tanto sin haber cumplido los cinco años, una carga en forma de una importante acumulacion de kilómetros ; cansancio acumulado derivado de ello; una merma de tiempo de disfrute padre -hijo y riesgo de accidentes.
En resumen consideramos que el régimen de visitas que propone la demandante y es acogido en la sentencia repercute negativamente en el bienestar del menor Enrique lo que contraviene el principio ' favor filii'.
4º-Y finalmente como ya se ha anunciado no se ha constatado la existencia de una relacion de elevada tension entre los padres de D. Ezequiel , Dña. Catalina y D. Segismundo, y Dña. Justa, que haga inviable la fórmula de intercambio a través de terceros en el domicilio del menor.
En el audio obrante en el sobre del folio 1261 no se constata roce alguno entre la Sra. Justa y la madre del Sr. Ezequiel .En la conversacion se indicó por la Sra. Justa a la madre de D. Ezequiel que a la mañana habìa estado en el Pediatra tras haber recibido una llamada de la Residencia habiendo mostrado el Pediatra su conformidad para que operen a Enrique mañana.La Sra. Justa solicita a la madre del Sr. Ezequiel que no le den nada al niño ( ni chuches ni Coca - Cola )mostrando la madre de D. Ezequiel su total conformidad e indicando la Sra. Justa que la última comida del niño se la querìa dar ella y pueda cenar bien .La madre del Sr. Ezequiel preguntó por la hora de la operación respondiendo la Sra. Justa que no le sabía que lo único que le dijeron es que llevara al niño.
En el CD de audios contenido en el sobre obrante en la página 79 :
-Audio 1 :el Sr. Ezequiel habla de que tiene que estar conteniendo a su familia.
-Audio 2:una conversacion privada entre el Sr. Ezequiel y la Sra. Justa en la que el primero le indica que si él no es feliz ella no es feliz y que eso ' funciona así '.
-Audio 3 :conversacion entre el Sr. Ezequiel y la Sra. Justa que es inaudible.
-Audio 4:nueva conversacion entre el sr. Ezequiel y la Sra. Justa que tampoco se consigue entender bien .Parece que se hace referencia a la cena.
-Audio 5:indicando el Sr. Ezequiel que va a hablar con su Abogado porque no aguanta más que la madre de la Sra. Justa le provoca y se rie del Sr. Ezequiel considerando que la mejor opcion ante esto es que se entregue y se recoja al niño en el punto de encuentro.
-Audio 6: se le pregunta al niño si su 'yaya' no ha venido ; por la conversacion parece que vienen los dos abuelos paternos de Enrique y la chica que interviene en la conversacion les hace entrega de algo para que le den al padre de Enrique , al parecer es la autorizacion para que operen a Enrique paar que lo firme y lo entregue en la Residencia.
Conclusion :
Si bien es cierto que se ha producido una modificación en las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia numero 105/2019 de fecha 25 de septiembre de 2019 y, en concreto, orden de alejamiento del Sr. Ezequiel respecto de la Sra. Justa a una distancia no inferior a 100 metros y por 2 años y 8 meses,la la fórmula ideonea existiendo uns red familiar de apoyo próxima - abuelos paternos- sin que se perciban una situacion de alta tension entre los abuelos y la madre que la haga inviable o altamente perjuidicial para el menor es rechazar el Punto de Encuentro familiar y decantar la solucion en favor de la propuesta del Sr. Ezequiel que es la entrega y recogida del menor en su domicilio por medio de terceros y específicamente los abuelos paternos.
Por lo que se ha de acoger este pedimento.
2º Procede su acogimiento.
El contacto intersemanal en dos ocasiones - el miércoles recogido en la sentencia de medidas paterno filiales junto a otro día más lunes- en nada perjudica al menor al suponer una intensificación de la relacion con su progenitor por lo que es acorde al principio ' favor filii' antes expuesto.El padre dispone de una vivienda en alquiler en Logorreta y se encuentra empadronado en esa localidad como resulta de la documental ( numero 1 y 2 ) aportada en la vista.El Tribunal cita al respecto la Convención Universal sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en fecha 30 de noviembre de 1990 y sus artículos 3.1 en el que se declara el supremo interés del menor debiendo los Tribunales velar por él y en el artículo 9.3 , dentro de los derechos del niño, el de mantener 'relaciones personales y contacto directo con ambos padres' en el caso de que esté separado de uno de ellos (artículo 9.3 de la Convención).
Por lo razonado procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.
TERCERO.-
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada vista le estimacion del recurso de apelación.
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la instancia teniendo en cuenta la especial naturaleza del presente procedimiento.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de D. Ezequiel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 1 de DIRECCION000 de fecha 23 de Noviembre de 2020 y en consecuencia revocamos la misma con los siguientes pronunciamientos :
1ºMientras permanezca vigente la prohibición de aproximación a la madre , las recogidas y entregas del menor Enrique se efectuarán en el domicilio del menor por una tercera persona de confianza y de comun acuerdo .
2º Se amplian las visitas intersemanales del padre a dos días , los Lunes y Miercoles, desde las 17:00 horas a las 19:00 horas. Tal y como se dispone en el apartado 1º mientras permanezca vigente la prohibición de aproximación a la madre , las recogidas y entregas del menor Enrique se efectuarán en el domicilio del menor por una tercera persona de confianza.
No procede efctuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada.
No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas causadas en la instancia.
Devuélvase a Ezequiel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.