Sentencia CIVIL Nº 536/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 482/2019 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Audiencia provincial de Málaga

Sección VI

SENTENCIA Nº 536/2021

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Don Antonio Alcalá Navarro

MAGISTRADOS

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Don Luis Shaw Morcillo

En Málaga a seis de mayo de 2021.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 , autos nº 471/18, rollo de apelación de esta Audiencia nº 482/19, demanda a instancia de Dª. Emilia, representada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Ropero Rojas y asistida del/la Letrado Sr./Sra. Platero Rodríguez, y parte demandada UNICAJA BANCO, S.A., representada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Segura Zariquiey y asistida del/la Letrado Sr./Sra. Bermudo Quijada.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha de 11/10/18, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando íntegramente/parcialmente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Ropero Rojas en nombre y representación de Dª. Emilia contra UNICAJA BANCO, S.A.,

(i) declaro la nulidad de la estipulación 2ª de la escritura pública de 25 de enero de 2007 autorizada por el Notario de Málaga Sr. Recatalá Molés (protocolo nº 412) en el particular relativo al tipo de acotación mínima del 3,5% cláusula que se tiene por no puesta, de modo que el tipo de interés aplicable al préstamo de referencia será estrictamente el resultante de aplicar el diferencial pactado al tipo de referencia determinado en la meritada escritura.

(ii) declaro asimismo la nulidad del acuerdo privado de 6 de julio de 2015.

(iii) declaro la nulidad de las cláusulas 3ª (gastos) y 6ª (interés de demora) de la escritura pública de 25 de enero de 2007 autorizada por el Notario de Málaga Sr. Recatalá Molés (protocolo nº 411) y 7ª (gastos) de la escritura pública otorgada el mismo día por el mismo Notario bajo el nº de protocolo 412.

(iv) declaro que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula 6ª (protocolo nº 411) el préstamo hipotecario devengará incluso en caso de incumplimiento el estricto interés remuneratorio pactado

(v) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en los pronunciamientos anteriores.

(vi) condeno a la demandada a abonar al actor la suma cobrada en aplicación de la cláusula mencionada en el pronunciamiento primero que, a fecha de presentación de la demanda, asciende a 9.642,45 euros, más todas las que se perciban desde aquella fecha en idéntica aplicación, que se liquidarán, firme esta sentencia, por el trámite previsto en los arts. 712 y ss. L.E.C. y resultarán de la diferencia entre (i) el total abonado por el actor y (ii) la suma que se debería haber abonado añadiendo al tipo de referencia únicamente el diferencial pactado sin aplicación de tipo alguno de acotación mínima, todo ello desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública. A todas ellas se aplicará el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576L.E.C.

(vii) condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 563,76 euros a la que se aplicará el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C.

(viii) impongo a la demandada las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia. Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección VI se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4/5/21 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de compraventa con subrogación y afianzamiento, así como de la cláusula de gastos e intereses de demora. Frente a ello se alza el recurso de apelación argumentando en síntesis:

.- Falta de legitimación pasiva del demandado. En el negocio jurídico no participó la apelante, puesto que no fue parte de la escritura de compraventa y subrogación que se impugna de contrario y que celebró el actor con un tercero promotor profesional. Ni siquiera en la posterior Escritura de Novación la cláusula suelo fue objeto de modificación alguna ni figura en su clausulado. Asimismo, ni la cláusula relativa al interés de demora es recogida nuevamente en la novación posterior. Tampoco se le pueden imputar los gastos de la subrogación hipotecaria.

.- Falta de legitimación activa. La Sentencia recurrida obvia que, junto a la prestataria, comparecen otros intervinientes en calidad de avalistas de ambas operaciones, D. Modesto y Dña. Irene, sin que, los mismos consten en la demanda interpuesta de contrario.

.- Existencia de una transacción en fecha 6/7/15 que modificó las condiciones respecto de la cláusula suelo.

.- Validez de la cláusula suelo al estar la prestataria informada de la misma por tratarse de una subrogación. Es la cláusula más repetida, la cual, llega a referenciarse hasta en tres ocasiones cuando, en la Escritura se realiza una trascripción de las condiciones financieras esenciales del préstamo promotor al que se iba a subrogar la ahora, actora. Por ello, resulta del todo incoherente que la Sentencia recurrida resuelva que la parte actora desconocía el contenido de la cláusula que limita la variabilidad en el tipo de interés.

.- Transparencia de la cláusula suelo.

.- Validez de la cláusula de gastos, desacuerdo en la imputación de gastos que realiza la sentencia de instancia y su importe, así como imposibilidad de imputarlos al prestatario al no distinguir entre gastos de compraventa y subrogación.

.- Validez de la cláusula de intereses de demora

.- Error en la determinación de la cuantía objeto de condena por nulidad de la cláusula suelo.

.- Improcedencia imposición de costas.

Segundo.- Estamos ante una condición general de contratación conforme al art. 1 de la Ley que las regula pues se trata de una cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Así indica la sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un hecho notorio; y esta Audiencia en numerosas resoluciones, poníamos de manifiesto que la cláusula suelo tiene la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor.

El control de transparencia que debe superar la cláusula limitativa de intereses es doble:

.- Control de inclusión en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles las cláusulas.

.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. La citada sentencia enumera una serie de circunstancias para analizar la transparencia que por conocidas no reiteramos.

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS 23/12 /15)

Tercero.- La STS de 4 de marzo de 2019 establece que: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración... Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato... La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.' Y la STS 265/15 de 23 de marzo determina que para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual.

Y en los supuestos de subrogación en un préstamo anterior no supone que la entidad bancaria no esté exenta de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar expresamente como hemos dicho la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura.

En tal sentido se ha pronunciado STS 24/11/17 'el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que vende la vivienda no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario. En todo caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse información lo que resulta opuesto a la doctrina de la sala primera y del TJUE. Concluyendo tal resolución que pese a que la redacción de las cláusulas suelo, aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliaran el capital prestado o el plazo de devolución, o que el prestatario pidiera una novación ante su dificultad para afrontar el préstamo y se ampliara el plazo de devolución...no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo'.

Y como indica la STS 22/6/20 la mención contenida en la escritura pública en el sentido de que el nuevo prestatario conoce y acepta las condiciones de todo lo pactado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario inicialmente concertada entre la entidad bancaria y la promotora, no se le puede por si sola tener eficacia. Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se beneficie de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información. Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

Pero es que además, la alegación de no intervención del banco en la escritura de compraventa y subrogación es falsa. Es evidente que el banco intervino en dicha operación, lo cual se evidencia con que el mismo día y con el siguiente número de protocolo se realiza una novación del préstamo hipotecario; pero fundamentalmente porque en la escritura de compraventa y subrogación se produce un afianzamiento del préstamo lo cual es ilógico que lo vaya a exigir el vendedor o que el comprador por si mismo lo ofrezca, tal afianzamiento no responde sino a la presencia real, aunque no formal, en el otorgamiento de la escritura exigiendo mayores garantías para la aceptación de la subrogación.

Cuarto.- Y el hecho de que el préstamo en el que se subroga sea novado no implica que el consumidor tenga conocimiento sobre el alcance de la cláusula suelo. En la resolución de esta AP dictada en mayo de 2019 (AP Málaga, sección 6ª, RAC 240/2019), reiterada en sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2019 (rollo de apelación 622/19) hemos manifestado lo siguiente: 'Que la comparativa entre lo pactado, lo novado y la realidad debe ser explicada de forma transparente se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la Directiva 93/13/CEE y de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación. Tal y como hemos afirmado- entre otras- en la SAP de Málaga Sección 6ª de 23 de abril de 2019 (Rollo 14/2019), la STS 265/15 de 22 de abril de 2015 vino a recoger que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual.' La parte no ofrece ninguna de estas informaciones para resolver la cuestión, siendo aplicable (por citar la última de ellas) la STS de 17 de diciembre de 2019 cuando recoge que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia.

Quinto.- En el supuesto de autos no consta en nada la existencia de esta negociación. La intervención del Notario, aunque la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017, ponente Sr. Sarazá Jimena 'En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre, declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar'.

No se trata de que el consumidor haya podido examinar dos o más veces el préstamo y sus condiciones, o que la cláusula aparezca mas o menos veces mencionada o la mera modificación de los términos pactados en el contrato primitivo en el cual se subrogó. Ello podrá suponer superar el control de inclusión, en cuanto que los términos son claros y el consumidor conoce de su existencia. Pero no del control de transparencia que como hemos indicado supone un conocimiento de la onerosidad del contrato, del alcance económico de dicha cláusula; lo cual, no resulta de la prueba practicada en las actuaciones, por lo que debe declararse la abusividad del suelo contenido en la escritura de subrogación y compra.

Sexto.- La cuestión de la legitimación activa ya ha sido resuelta en ocasiones anteriores por esta Sala, así sentencia de 15/1/20 rollo 1820/18 o 31/3/20. Como indicábamos, en el razonamiento de dicho motivo no establece un solo precepto que se pueda considerar vulnerado; y no puede porque no existe en nuestro derecho la obligación de ese litisconsorcio activo necesario en estos supuestos. Pero además la institución del garante (fiador en el caso) es interpretada erróneamente por la parte recurrente entendiendo que la abusividad de una concreta cláusula (o varias) necesita que el mismo deba acudir (aunque podría incluso individualmente) junto a los demás prestatarios e incluso frente a los demás avalistas. La fianza se fundamenta en la cobertura del incumplimiento y más allá la imposibilidad de pago o insolvencia por parte del prestatario. Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste (1822 Cc). Y, conforme al artículo 1824 CCi, la fianza no puede existir sin una obligación válida. De conformidad a ello procede señalar que la nulidad de una cláusula (al amparo de lo previsto en la Directiva 93/13/CEE y nuestra normativa) no requiere de una declaración judicial al efecto, sin perjuicio de que pueda por ello ser más seguro que así se realice. La cláusula que es nula por abusiva lo es con efectos ex- tunc y por lo tanto nada impide que sea cualquiera de las partes de ese contrato quien la ponga de manifiesto judicialmente. Siguiendo la STS, 12 de Noviembre de 1994, no puede equipararse la situación de litisconsorcio activo con la del pasivo, ni calificar ambas de litisconsorcio ''necesario'', por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría en falta de legitimación ad causam; pues bien, ni este es el caso ni se ha planteado correctamente de ser posible en su caso.

Séptimo.- Las cuestiones referentes a la validez de la cláusula de gastos y las consecuencias de su nulidad aparecen resuelta en reiteradas sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo que por conocidas no vamos a reiterar. En referencia a la cláusula en cuestión, señalábamos que la generalidad e imputación indiscriminada al prestatario de cada una de las partidas de gastos que se recogen en la cláusula cuya nulidad se pretende: no solamente los gastos de notario y registro (constitución y cancelación), sino tasación, impuestos (de toda clase), conservación, seguros, ejecución judicial o extrajudicial,.... Por tanto, la cláusula discutida no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del préstamo, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, sea cual sea y sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición general predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no se hace cargo de ninguno.

Esta falta de reciprocidad y en aplicación de la legislación antes mencionada motivó la declaración de nulidad por parte del Tribunal Supremo, en la conocida sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, indicando la referida sentencia que esta imputación única de los gastos al prestatario determina su nulidad y ello a pesar de que la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas.

Y ello es independiente de que se trate de una escritura única de préstamo hipotecario o de compraventa con subrogación pues el interés del prestatario en la concertación del préstamo no valida el desequilibrio que le impone el banco al imputarle la totalidad de los gastos. La entidad demandada es parte en la subrogación como hemos señalado y de esta forma, la entidad demandada necesariamente prestó su consentimiento a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario. Ciertamente para las acciones derivadas de la compraventa ninguna legitimación tendría la entidad prestamista, y por ello únicamente podrán ser objeto de condena en lo relativo a aquéllas que se refieran al préstamo hipotecario y no puede condenarse al banco abonar unos gastos cuya cuantía se desconoce (cuando no se diferencia entre ellos y los relativos a la compraventa) y por supuesto no puede condenarse a la totalidad de los mismos, correspondiendo a la parte actora haber diferenciado ambos conceptos a efectos de proceder a su reclamación.

Así resulta:

.- Documento nº 12 gastos de notaría resulta la cantidad de 612'84 euros que se pretenden en la demanda pues responde a subrogación en la posición deudora, afianzamiento y novación; no habiéndose incluido el resto de conceptos referidos a la compraventa.

.- En lo referente a los gastos de gestoría, aun cuando la parte ha incluido una cantidad mínima (180 euros) lo cierto es que no se diferencia si es por concepto de subrogación o de compraventa y debe de excluirse.

.- Y en los gastos de registro, documento nº 11, igualmente se ha discriminado y solicitado únicamente los referentes a la subrogación que importan la cantidad de 150'68 euros.

Dado que se ha condenado al abono de la mitad de ellos (en puridad conforme a la actual doctrina los gastos registrales se imputarían en su totalidad a la prestamista), y esto no ha sido objeto de recurso, únicamente podrá ser condenada la entidad apelante al abono de 381'76 euros.

Octavo.-En cuanto al pacto privado novatorio con relación a la cláusula suelo, la STJUE de 9 de julio de 2020 falla que puede existir un pacto entre un profesional y un consumidor, respecto de una cláusula cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente y éste renunciar a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. El juez deberá apreciar el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debe proporcionar y, en segundo término, si el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula.

Añade el fallo que el pacto modificativo cuando no ha sido negociada individualmente puede, en su caso, ser declarada abusivo y terminaba estableciendo que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer, en lo referente a controversias futuras, ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido deducir en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

Las STS 580/2020 y 581/2020 de 5 de noviembre, no obstante, han declarado la validez de este pacto. Después de declarar la nulidad de la renuncia al ejercicio futuro de acciones (que también contenía dicho pacto), dispone que partiendo de las circunstancias concurrentes 'entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia...De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido... Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513%). Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España. Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia'.

Lo primero que debemos advertir, tal y como recoge el TS, que en el momento de realizare el pacto privado no existían un conocimiento seguro de la nulidad de la cláusula, sino sólo de su 'eventual' nulidad; siendo además que hasta que el TS dictó sentencia el 24 de febrero de 2017 para ajustar su doctrina a la europea, según el dictado se la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21/12/2016, las consecuencias de la nulidad solo se producían desde el 9 de mayo de 2013. Esto es, el consumidor no solo tenía dudas de si la cláusula era o no nula, sino que además de serlo si tenía la seguridad (en el momento de suscribir el pacto privado) de que únicamente tendría derecho a percibir lo pagado de más desde mayo de 2013; de manera que el pacto ofrecido no le era tan desventajoso que el que le hubiera podido ofrecer de conocer la doctrina posterior de nulidad de la cláusula en la práctica totalidad de los contratos y devolución de cantidades desde la suscripción del contrato.

Esta incertidumbre sin embargo no es considerada como tal por las citadas sentencias del Tribunal Supremo y aun cuando no compartamos el criterio establecido debemos seguir la jurisprudencia por ahora imperante. Por tanto, y de acuerdo con dichas sentencias, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia en la medida en que el consumidor era conocedor de la eventual nulidad de la cláusula así como del valor del tipo de referencia en el momento de suscribir el pacto privado debiendo declararse la validez del pacto privado.

Noveno.- Ahora bien, esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado, siendo nula la cláusula suelo pactada en la escritura originaria, sin que la novación subsane su nulidad, debiendo tenerse por no puesta. Como indica la STS 454/2020, de 23 de julio: 'La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE.

En su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo desde el momento en que se pactó en la escritura pública de préstamo hipotecario y hasta el momento de la suscripción del pacto privado, cantidades que devengarán el interés legal computado desde la fecha de cada pago. Esta cantidad se determinará en ejecución de sentencia atendiendo a las bases de la escritura de préstamo y al Euribor vigente en cada momento oficialmente publicado, sin que con ello se infrinja el artículo 219 LEC, ni tampoco el artículo 253.2LEC. La sentencia de 15 julio 2009 dice que '[...] dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine LECiv (en un sentido parecido, STS 818/2008, de 3 octubre)'.

Con ello resolvemos igualmente el motivo referente a la impugnación de la cantidad objeto de condena en aplicación de la cláusula suelo pues deberá determinarse la misma como hemos indicado en la ejecución de sentencia.

Décimo.- Procede igualmente confirmar la sentencia en cuanto a la nulidad de los intereses de demora, lo cual ya ha sido así sancionadas en reiteradas resoluciones de esta y otras Audiencias. Y la cuestión debe considerarse definitivamente zanjada tras la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( y en igual sentido, 28 de noviembre de 2018).

La Directiva 93/13/CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Éste es el principio que orienta la redacción del artículo 85.6 del RDL 1/2007 del TRLGDCU, conforme al cual debe ser considerada abusiva una cláusula que suponga la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no hubiera cumplido con sus obligaciones. A su vez, el artículo 87.6 del mismo cuerpo legal es contrario a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

En las sentencias dictadas por el Supremo desde aquélla de 2015 se ha considerado que el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio (así 28 de noviembre de 2018). Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva pues resultaría una penalización como una indemnización excesiva. El tipo de interés fijado en la cláusula impugnada ni guarda relación con ninguna de las fórmulas expresadas, ni con otras que pudieran significar una proporcionalidad parangonable a ello. Francamente, resulta difícil de justificar que la necesidad de compensar los perjuicios causados al banco por el retraso y la de desincentivar el incumplimiento, finalidades éstas que no cuestionamos, necesiten de una estipulación de intereses moratorios del rango que contempla la cláusula impugnada, sin consideración al empleo de una fórmula que guarde una adecuada proporción a tales fines, cuando precisamente el pago de la cuota de la vivienda habitual es una obligación que, por razones de conservación del techo familiar, se intenta atender con especial cuidado por parte de los usuarios de servicios bancarios.

Undécimo.- En cuanto a las costas debe mantenerse la imposición de las mismas pese a no condenarse a la cantidad solicitada, siendo aplicable la doctrina del TS en Sentencia 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015: 'La norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.

El principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas refuerza tal imposición, la STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Y así lo ratifica la STS 17/9/20 que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.

Por tanto, declarada la nulidad de la cláusula de suelo, gastos e intereses de demora aunque se reconozca la validez del pacto privado que supone una rebaja en el importe de la condena, así como parte de lo relativo al importe de los gastos, procede imponer las costas a la parte demandada.

Duodécimo.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga, con fecha 11/10/18, seguidos en dicho Juzgado con el nº 471/18, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia declarando la validez del pacto privado suscrito entre las partes el día 6/7/15 mantener la nulidad de la cláusula suelo, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario y hasta la fecha del pacto privado lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Igualmente debemos reducir la cantidad objeto de condena por la nulidad de la cláusula de gastos al importe de 381'76 euros

Todo ello con condena a la entidad demandada de las costas de la instancia, sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado del que dimana para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.