Sentencia CIVIL Nº 536/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 465/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 465/2021

SENTENCIA Nº 536

Ilmos. Sres.: Presidente:

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrada:

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

Magistrado:

DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de dos mil veintiuno dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO número 295/2019 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ONTINYENT.

Han sido parte en el recurso, como demandados-apelantes DOÑA Jacinta, Y DON Cipriano,

Representados por el Procurador DOÑA ROSARIO CALATAYUD RIBERA, y dirigida por la Letrada Doña MARÍA CONSUELO ORTIZ VICENT.

Y como apelado-demandante DON Damaso, representado por el Procurador de los Tribunales DON JORGE VIO SANZ, y asistido de la letrada DOÑA SAHIDA CALATAYUD KHATATAB.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

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Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'1º. Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Don Damaso, representado por el Procurador Don Jorge Vico Sanz y asistido por la Abogada Doña Sahida Calatayud El Khattab; contra Don Cipriano y Doña Jacinta, representados por la Procuradora Doña Rosario Calatayud Ribera y asistidos por la Abogada Doña María Consuelo Ortiz Vicente; y en consecuencia:

A.DEBO DECLARAR Y DECLARO la revocación de la donación efectuada por Don Damaso a favor de Don Cipriano y Doña Jacinta del usufructo vitalicio efectuada en escritura de fecha 12.08.2008 otorgada ante el Notario de LÂ?Ollería D. José Manuel Rodrigo Paradells, número 570 de su protocolo, sobre la finca registral inscrita en el Registro Civil de Albaida, tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca registral número NUM003.

B. DEBO DECLARAR Y DECLARO la obligación de los demandados de restituir la posesión del inmueble anteriormente citado y CONDENO a los demandados a dejar la finca libre, vacua y expedita a disposición del demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo voluntariamente.

C. DEBO DECLARAR Y DECLARO la obligación de los demandados de restituir al demandante los frutos percibidos de la finca desde el momento de interposición de la demandada y CONDENO a dichos demandados a estar y pasar por dicha declaración, dejando para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades que debieren ser restituidas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º.Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención formulada por Don Cipriano y Doña Jacinta, representados por la Procuradora Doña Rosario Calatayud Ribera y asistidos por la Abogada Doña María Consuelo Ortiz Vicente, contra Don Damaso, representado por el Procurador Don Jorge Vico Sanz y asistido por la Abogada Doña Sahida Calatayud El Khattab; y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicho demandado de cuantos pedimentos se formularon en su contra, haciendo expresa imposición de las costas causadas por dicha reconvención a los demandados-reconvinientes.

3º.En cuanto a las medidas cautelares adoptadas por Auto de 6 de noviembre de 2019, se mantendrán hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 de la presente Ley. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitare la ejecución, se alzarán las medidas que estuvieren adoptadas, al igual que en el caso de que se instare la ejecución provisional en tiempo y forma...'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia por la parte demandada reconviniente se o, interpuso recurso de apelación alegando:

PRIMERO. - Sobre la excepción planteada de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Artículo 424 LEC . Incongruencia omisiva.

La sentencia impugnada no resuelve la excepción formulada por esta parte en su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional consistente en defecto procesal en el modo de proponer la demanda ( artículo 424 LEC).

Se formula esta excepción, mantenida en el acto de Audiencia Previa, considerando que la demanda formulada de contrario no reúne los requisitos fijados en los artículos 399, 253, y 251.4 de la LEC, adoleciendo de falta de claridad y precisión de la acción ejercitada y de las pretensiones, conteniendo un Suplico confuso que no determina el petitum y concurre falta de determinación de la cuantía.

Por una parte, el artículo 399.1 de la LEC determina que el juicio ordinario principiara por demanda en la que 'se fijará con claridad y precisión lo que se pida'.

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La demanda, tal y como está planteada, no resulta clara ni precisa. No determina la acción que pretende ejercitar, resultando confusa al realizarse alusiones indistintas a propiedad y usufructo, conteniendo a su vez peticiones en el Suplico relativas a la propiedad del bien, que no se corresponden con las propias del usufructo, y resultando, por tanto, impracticables cuando los demandados-reconvinientes no han ostentado la propiedad plena en ningún momento.

Por otra parte, el artículo 253 de la LEC establece que 'El actor expresará justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda. Dicha cuantía se calculará, en todo caso, conforme a las reglas de los artículos anteriores'.

La demanda no expresa la cuantía del procedimiento ni el precepto legal aplicable para su determinación, limitándose a mencionar la aportación de dos documentos que contienen valoraciones considerablemente distintas relativas a la finca sobre la que se encuentra constituido el usufructo, no obstante no los vincula tampoco a la determinación de la cuantía.

El primero de ellos, documento tres de la demanda, se refiere al valor catastral de la vivienda, que posiciona en 29.178, 62 euros. El segundo de ellos, documento cuatro de la demanda, consiste en una somera información obtenida de no se sabe dónde, puesto que se desconoce quién emite este documento, y que cifra en 101.686 euros.

Por ello, la demanda no expresa la cuantía del procedimiento, tanto la relativa a la acción principal (extinción del usufructo), como la cuantía de la reclamación accesoria de 'rentas y frutos'. No se determina ni el valor de estos frutos o rentas para determinar la cuantía y definir claramente lo que se pide, no se identifica si se piden rentas o frutos, resultando dos conceptos claramente diferentes dotados de distinta naturaleza, no se menciona imposibilidad para tal determinación o clarificación y no se solicita la fijación de cuantía indeterminada.

La falta de determinación de la cuantía en la demanda formulada de contrario supone una infracción del artículo 253 LEC y una indefensión para esta parte, conforme al art. 24 de la CE, quien desconocía qué cuantía se pretendería hacer valer en el trámite de contestación a la demanda y la Audiencia Previa. Nada se menciona en el cuerpo de la demanda formulada de contrario al respecto y no puede sustituirse la aportación de dos supuestas valoraciones como documentos adjuntos a la demanda sin relacionar debidamente el propósito de su aportación por la determinación de la cuantía y la forma de realizar los cálculos exigidas en dicho precepto.

Destacamos además que se trata de dos valoraciones completamente distintas, con importes muy diferentes y que por tanto incluso resultan contradictorias. Por ello la indefensión para esta parte se agrava aún más.

Debe tomarse en consideración, además, que en todo caso resulta de aplicación el artículo 251.4 de la LEC para la determinación de la cuantía, y que para su cálculo no se aplicaría directamente una valoración del bien, sino del usufructo, atendiendo a la edad del más joven de los demandados-reconvinientes, ya que el usufructo es vitalicio, tal y como esta parte destacó en su escrito de contestación a la demanda y reconvención y en el trámite de Audiencia Previa.

Pese a que en el acto de Audiencia Previa la parte demandante-reconvenida manifestase que fijaba la cuantía en 101.686 euros, ello no suple el defecto de la demanda, que no debió ser admitida a trámite y debió requerirse su subsanación. Esta determinación realizada en la Audiencia Previa no reúne los requisitos fijados en los artículos 253 y 251.4 de la LEC por cuanto aplica una valoración contenida en el documento cuatro de la demanda formulada de contrario, obtenido de no se sabe dónde, partiendo de un documento impugnado por esta parte en cuanto a su valor probatorio, sin tomar en consideración las reglas fijadas en el artículo 251.4 de la LEC y que el procedimiento viene referido a usufructo.

En el acto de Audiencia Previa tampoco se precisó la cuantía correspondiente a la reclamación de frutos y rentas ni se expresó la imposibilidad para ello.

SEGUNDO. - Infracción de los artículos 253 y 254.1 LEC .

En el acto de Audiencia Previa se propuso como cuantía del procedimiento el importe invocado en dicho acto por la parte demandante-reconvenida, que asciende a 101.686 euros. Dicho importe ha sido extraído del documento cuatro adjuntado a la demanda formulada de contrario, denominado valor de mercado aproximado, que no sólo carece de toda base técnica tal y como se deduce de su simple lectura, sino que

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resulta contradictorio con el documento tres de la misma demanda. La propia mención en este documento de valor de mercado 'aproximado' ya evidencia su falta de base técnica y credibilidad. Ni consta de dónde se ha obtenido ni ha sido precisado durante el procedimiento su origen, ni ratificado por su autor. Por estos motivos, esta parte impugnó debidamente este documento tres de la demanda en cuanto a su valor probatorio ya en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, manteniendo su impugnación en el acto de la Audiencia Previa (vid. min. 06:11).

Así mismo, tampoco se han aplicado las reglas señaladas en los artículos 253 y 251.4 de la LEC para determinar la cuantía, tomando en consideración el caso que nos ocupa.

Por un lado, al parecer, se está ejercitando una acción de revocación de usufructo, por lo que debe tomarse en consideración el valor del usufructo, no el valor total del bien objeto del mismo. Por otro lado, al parecer, se está acumulando una reclamación de frutos y rentas, sin precisar cuáles pueden ser estos frutos o rentas obtenidas por mis mandantes, sin determinar su cuantía ni expresar la imposibilidad de hacerlo y fijarla como indeterminada.

De conformidad con el artículo 254.1 de la LEC en los casos en los que la reclamación verse sobre el usufructo o la nuda propiedad 'el valor de la demanda se fijará atendiendo a la base imponible tributaria sobre la que gire el impuesto para la constitución o transmisión de estos derechos'.

Este precepto fija claramente el cálculo que debe realizarse para la determinación de la cuantía en el caso que nos ocupa. Tal y como esta parte señaló en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, y mantuvo en el acto de Audiencia Previa, si nos atenemos a la fecha en que se pretende extinguir el usufructo (2019), a la edad de los co-usufructuarios (el más joven 52 años en la fecha de presentación de la demanda), y al valor actual del bien, que no resulta acreditado debidamente pero una somera información obtenida de no se sabe dónde aportada por la parte contraria fija en 101.686 euros, el usufructo tendría un valor de 38.640,68 euros (101.686x38%). Pero repetimos, valor éste de 101,686 € que ha sido expresamente impugnado y sin que la contraparte (demandante), haya desplegado actividad probatoria alguna para su determinación.

TERCERO. - Infracción de los artículos 219.1 y 219.2 LEC . Falta de motivación. Error en la apreciación de la prueba. Incongruencia e indefensión ( art. 24 CE ).

La sentencia que se impugna mediante el presente recurso resuelve, entre otros pronunciamientos, revocar la donación del usufructo vitalicio efectuada sobre la finca registral inscrita en el Registro de la propiedad de Albaida, tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca registral número NUM003 y la obligación de los demandados de restituir al demandante los frutos percibidos de la finca desde el momento de interposición de la demanda, dejando para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades que debieran ser restituidas. En concreto señala:

'...C. DEBO DECLARAR Y DECLARO la obligación de los demandados de restituir al demandante los frutos percibidos de la finca desde el momento de interposición de la demandada y CONDENO a dichos demandados a estar y pasar por dicha declaración, dejando para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades que debieren ser restituidas...'

Este pronunciamiento se determina en base al Fundamento de Derecho Segundo denominado 'Demanda Principal' en el que se transcribe literalmente el contenido de los artículos 219.1 y 2 de la LEC y 651 CC sin realizar ningún tipo de aclaración, argumentación o mención a los motivos que llevan a condenar al pago de los frutos, concurriendo una falta de motivación.

Esta parte no discute la revocación del usufructo, toda vez que desde un primer momento se ha mostrado conforme con su procedencia y ha tratado de facilitarla, no obstante no se ha mostrado conforme con la condena a la restitución de frutos o rentas por cuanto éstos no han existido.

La condena a la restitución de frutos y rentas no resulta conforme a derecho, dicho sea, con los máximos respetos, por varios motivos:

1.- Tal y como esta parte ya remarcó en su escrito de contestación a la demanda y reconvención y reiteró en el acto de juicio, no sólo no han existido estos frutos sino que en el escrito de demanda no se contiene mención alguna a los mismos,ciñéndose exclusivamente a consignar en el Suplico la petición de que 'se declare que el demandado debe restituir todos los frutos y rentas que perciba desde el momento de

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interposición de la demanda hasta la ejecución total de la sentencia y se condene a restituir todos los frutos y rentas que pudiera percibir desde el momento de interposición de la demanda hasta la ejecución de sentencia'.

No sólo no se detalla en la demanda su valoración, ni tan siquiera de forma aproximada sino que no se realiza distinción entre si pide frutos o rentas, descripción o mención sobre su naturaleza o procedencia o indicación sobre la forma de calcularlos.

Esta circunstancia ya fue destacada por esta parte en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, manifestando total falta de claridad y precisión en el objeto del proceso y en el contenido de lo que se pide e indefensión para esta parte. Pese a que venimos manifestando estos extremos desde el inicio del procedimiento, el demandante no ha aportado dato alguno para clarificar qué pide en concepto de frutos o rentas y no ha propuesto prueba alguna al respecto. Es más, ni tan siquiera se preguntó a los testigos que depusieron en el acto de juicio acerca de la existencia de estos frutos o rentas, ni se solicitó el interrogatorio de parte para tal fin. La parte demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, ha permanecido inactiva en la clarificación, determinación y acreditación de la existencia de estos supuestos frutos o rentas.

No se ha propuesto prueba alguna al respecto, pese a que esta parte haya negado la existencia de los frutos y rentas oponiéndose a su restitución por dicho motivo, precisamente porque éstos no han existido. Debe observarse que de la propia redacción del Suplico se extrae la duda de su existencia, pues se solicitan los frutos y rentas que 'pudiera percibir'.

2.- El demandante-reconvenido no contestó a la reconvención y en ningún momento ha negado la inexistencia de frutos y rentas, habiéndose limitado a pedir su restitución en el Suplico de la demanda, no habiendo precisado en qué podrían consistir ni habiendo siquiera propuesto prueba alguna al respecto. Entendemos que debe dársele por confeso en este extremo y tener por acreditada la inexistencia de frutos o rentas. Así mismo, el demandante-reconvenido es hijo de los demandados-reconvinientes y es plenamente conocedor de que los mismos residen en la finca objeto de usufructo sin obtener ningún tipo de frutos o rentas de la misma.

3.- Consta acreditado que los demandados-reconvinientes han residido y residen en la vivienda objeto de usufructo con las declaraciones vertidas por los testigos D. Leonardo y Dña. María Cristina, por lo que no han percibido renta alguna de esta finca y no obra siquiera indicio alguno que otro tipo de frutos o rentas.

4.- No habiendo existido actividad probatoria alguna por parte del demandante para determinar y acreditar los frutos y rentas, no habiéndose explicado ningún detalle sobre los mismos, tampoco se ha argumentado la imposibilidad de determinarlos en este procedimiento. Resulta exigible que en el escrito inicial de demanda se determine exactamente lo que se está pidiendo de forma que se garantice el derecho de contradicción. Esta parte ha desconocido durante todo el proceso qué se venía reclamando en concepto de frutos o rentas por lo que se ha producido una grave indefensión. Ni tan siquiera se hace mención en el cuerpo de escrito de demanda a estos frutos y rentas, no se realiza, aunque sea una somera, explicación de los mismos ni se hace mención a la imposibilidad de conocer sus datos de valoración.

5.- Resulta totalmente impracticable la liquidación de los frutos en los términos fijados en sentencia, precisamente porque no se determinan ni se indica en qué consisten estos frutos, ni se fija ninguna base para su cálculo, y por tanto no puede partirse de ningún dato para su valoración económica.

Esta condena de restitución de frutos resulta abstracta y no determina dato alguno del que partir para la liquidación. El proceso para la liquidación sería incluso más complejo que el que nos ocupa.

Concurre un error en la apreciación de la prueba al no tener por acreditada la inexistencia de frutos y rentas. Por otro lado, resulta incongruente que en el mismo Fundamento de Derecho Segundo se transcriba el contenido de los artículos 219. 1 y 2 de la LEC, cuando el primero niega la posibilidad de condenar a la restitución sin determinar su cuantía y el segundo permite dejar la liquidación para otro procedimiento posterior sin que exista razonamiento alguno que determine porque se aplica el segundo y no el primero.

Debemos remarcar la jurisprudencia recaída en relación a la aplicación de este artículo 219 de la LEC, en sentencias como la del el Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010, a propósito de las razones que justifican esta regulación que viene a sustituir al art. 360 de la derogada LEC de 1881 (que a diferencia del citado art. 219 LEC, permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia):

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'La sentencia de 18 diciembre 2009 explica las razones de esta regulación y dice que 'El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. [...]. El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma 'ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración' ( STS 18 de mayo de 2009 )'.

Si bien es cierto que en la actualidad rige un criterio flexible en la interpretación de este precepto, de conformidad con la doctrina del Tribunal supremo, seguido por las audiencias provinciales, de las que podíamos citar a título de ejemplo la sentencia de la SAP de Almería de fecha 20 / 2016 de 7 de enero donde se señala que 'El art. 219 LEC prohíbe las sentencias meramente declarativa cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética ( STS de 17 de junio de 2010 ). Se trata de evitar la viciosa practica anterior a la Ley 1/200 de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba d su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución ( STS de 18 de diciembre de 2009 ). Por tanto, cualquier práctica que indique las fórmulas de liquidación, aunque sea laxa y se necesite completar el título, es válida, porque la intención del precepto es la de evitar las sentencias a reserva de liquidación, aquella práctica que se consideraba viciosa. Así lo dejó claro la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012, RIC 460/2008, que entiende que los arts. 219 y 220 deben ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegase la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación. Esta línea jurisprudencial culmina con las recientes SSTS 17 de abril de 205 (recurso 728 de 2014 ) y de 11 de junio de 2015, que aceptan ya definitivamente la interpretación flexible del art. 219 de la LEC '.

El artículo 219.2º LEC permite fijar el importe la condena en función del establecimiento de unas bases claras y precisas que consistan en una simple operación aritmética, que es precisamente lo que ocurre en este caso. Por otro lado, el establecimiento de bases de liquidación en lugar de la fijación del importe exacto de la condena resulta justificado en este caso teniendo en cuenta que la cláusula suelo ha continuado produciendo sus efectos y lo continuará haciendo hasta que el pronunciamiento anulatorio, en su caso, alcance firmeza. En la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 219.2 de la LEC se indica la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante una simple operación aritmética, esto es la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la cláusula declarada nula y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la cláusula declarada nula, desde el momento que se determine en ejecución de sentencia .Estimamos por tanto que en la sentencia apelada se establece la condena de futuro de cantidades que no pudieron ser determinadas en el momento de interposición de la demanda, y que pueden serlo en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases fijadas en las escrituras de préstamo hipotecario, sin que proceda derivar a los actores a un pleito posterior para reclamar las cantidades posteriores a la interposición de la demanda, como en definitiva pretende la parte apelante, por lo que esté motivo de recurso también ha de decaer. Además no se aprecia infracción del artículo 253.2 de al LEC al establecer en la

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sentencia la cuantía como indeterminada , y ello en aplicación de la regla contenida en el artículo 251 , 8º de la LEC , donde se establece que en caso de pretender la nulidad de un título obligacional se ha de considerar como valor ' el total de lo debido aunque sea pagadero a plazos ', sin que en el caso que nos ocupa se pueda determinar , pues como máximo se podría calcular parte de lo debido - lo pagado de más hasta una fecha - pero nunca el total de lo debido - esto es lo que pagara de más, debiéndose estimar como cuantía que resulta inestimable o indeterminada. Así se afirma en la demanda como existen determinadas circunstancias que impiden concretar de manera exacta el importe que se reclama, ya que dependerá de los cargos que se le puedan realizar a la consumidora perjudicada durante la tramitación de los presentes autos en concepto de liquidaciones periódicas de sus hipotecas ( las cuales están ligados a la evolución futura del índice de referencia sea el Euribor o el de las cajas de ahorro por préstamos de más de tres años......'

Resulta claro que deben sentarse unas bases mínimas para el cálculo y no puede solicitarse en abstracto una condena a restituir frutos o rentas, sin distinción, sin acotamiento, sin la más mínima concreción y sin justificación para ello, puesto que no se ha hecho mención a la imposibilidad de concretar más datos. Ello sólo produce indefensión para esta parte y falta de contradicción en el procedimiento.

Como queda dicho, esta condena supone una grave indefensión a los demandando-reconvenidos, no sólo por la inexistencia de los frutos sino porque está vacía de contenido, es abstracta, no se determina mínimamente datos para conocer qué se debe liquidar, quedando al libre albedrío del demandante qué va a solicitar en la liquidación cuando no ha realizado una actividad mínima para que puedan determinarse. Una cosa es dejar los cálculos concretos para un proceso posterior y otra es no determinar siquiera de forma superficial qué se debe liquidar y cómo.

Debe observarse así mismo que ni tan siquiera se tuvo en cuenta por la parte demandante-reconvenida los frutos o rentas para proponer la cuantía del procedimiento.

Por tanto, resulta procedente revocar la condena a la restitución de frutos.

CUARTO. - Infracción del artículo 651 del CC . Falta de motivación. Error en la apreciación de la prueba. Infracción del art. 376 LEC

La sentencia impugnada incurre en un error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 651 del Código Civil, dicho sea, con los máximos respetos, al fijar la condena a la restitución de unos frutos que no sólo no resultan definidos claramente, sino que no han resultado acreditados, tal y como venimos manifestando en el Motivo Primero.

No resulta de aplicación el artículo 651 del Código Civil, en el presente caso, por cuanto no han existido frutos y rentas y ningún derecho asiste por tanto al demandante-reconvenido para su restitución.

Como hemos señalado en el anterior apartado, el escrito de demanda se ciñe única y exclusivamente a contener en el Suplico la solicitud de restitución de frutos o rentas, sin que se diferencie el concepto que se pide y sin realizar mención alguna en el cuerpo de la demanda a esta petición. La naturaleza de cada concepto, frutos o rentas, difiere y el demandante-reconvenido es conocedor de los que solicita en su demanda y debe consignarlo de forma clara, garantizándose la contradicción en el procedimiento.

Esta parte ha desconocido durante todo el procedimiento a qué frutos o rentas se refería el Suplico, y así lo señaló ya en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, destacando la falta de claridad y concreción del objeto de litigio y de lo que se pide. Pese a ello, el demandante-reconvenido no ha precisado ningún otro detalle durante todo el resto del proceso. No contestó la reconvención, no precisó nada acerca de esta circunstancia en la Audiencia Previa, no propuso prueba alguna al respecto y tampoco lo aclaró en el acto de juicio o trató de hacerlo, manteniendo una inactividad total al respecto. Ni tan siquiera ha alegado imposibilidad de precisar o determinar estos frutos o rentas.

No habiendo existido la más mínima argumentación sobre los frutos ni el más mínimo intento de acreditación de su existencia no resulta procedente la condena a su restitución.

QUINTO. - Infracción de los artículos 1838 y siguientes del Código Civil . Error en la apreciación de la prueba. Enriquecimiento injusto del demandante-reconvenido.

La sentencia impugnada desestima la petición formulada por esta parte consistente en que el demandante- reconvenido abone a los demandados-reconvenientes el importe de 5.272,41 euros abonados por éstos en concepto de hipoteca que grava la finca objeto de usufructo considerando que el pago no se realizó en calidad

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de usufructuarios y que la acción que se está ejercitando no es la contenida en los artículos 1838 y siguientes del Código Civil.

Esto no resulta ajustado a derecho, dicho sea, con los máximos respetos, ya que esta parte plantea en su reconvención una reclamación de cantidad solicitando la condena al pago de este importe, resultando de aplicación estos preceptos. Esta parte no realiza esta reclamación en base a la condición de usufructuarios, sino en base a un derecho de ser restituidos de un importe abonado por el demandante-reconvenido que no les correspondía abonar y respecto de un préstamo hipotecario del que resultan avalistas, y que debió ser abonado por el deudor principal. La desestimación de esta petición produciría en el demandante-reconvenido unenriquecimiento injusto.

El pago de este importe le correspondía al demandante-reconvenido, titular en dicho momento de la nuda propiedad y deudor principal del préstamo hipotecario, tal y como consta en la escritura de constitución de hipoteca aportada junto al escrito de demanda formulada de contrario. Resulta acreditado que mis mandantes ostentaban y ostentan la condición de avalistas de este préstamo, tal y como se extrae de esta escritura de constitución del préstamo y por tanto resulta de plena aplicabilidad lo dispuesto en los artículos 1.838 y siguientes del Código Civil.

Se desconoce el motivo que lleva al Juzgador de instancia a considerar que esta parte no ejercita esta acción y se basa en la condición de usufructuarios para ello, toda vez que no se contiene mención alguna en la sentencia impugnada, produciéndose una indefensión por falta de motivación.

El hecho de que en la misma demanda reconvencional se reclame el abono de unas obras ejecutadas sobre la finca objeto de usufructo y un derecho de retención de la posesión hasta que sea abonado este importe no impide que resulten de aplicación estos preceptos y resulte procedente el abono de cantidades abonadas por mis mandantes para satisfacer el préstamo hipotecario.

Esta parte ha ejercitado acciones distintas en su demanda reconvencional, formuladas de forma clara y precisa, distinguiendo claramente la reclamación realizada por obras y cuyo abono se reclama debido a la revocación del usufructo y la reclamación efectuada por abono de cuotas de préstamo hipotecario por cuenta del deudor.

Por tanto, no se basa la reclamación de abono de este importe en la existencia del usufructo o en la condición de usufructuarios de los demandados-reconvenidos, y ello se advierte claramente en la redacción de la contestación de la demanda y demanda reconvencional y del contenido y la disposición de ambos Suplico, en las que se diferencia claramente la solicitud de retención de la posesión de la finca objeto de usufructo 'hasta que sean reintegrados por parte del demandante- reconvenido del importe de la cantidad de 32.655 euros', cantidad que se corresponde con el importe reclamado en concepto de obras ejecutadas sobre la finca objeto de usufructo, y la condena del demandante-reconvenido al pago del importe de 37.927,41 euros que se corresponden con el importe resultante de sumar a los 32.655 euros de las obras el importe de 5.272,41 euros correspondientes al pago de la hipoteca. Esta diferenciación, solicitar por un lado el pago de las obras y por otro el de las cuotas de hipoteca abonadas por cuenta del deudor y solicitar la retención de la posesión hasta el pago sólo del importe de las obras obedece precisamente a que se solicita el pago de cada cantidad en base a preceptos distintos y vinculado a hechos distintos.

Por otro lado, esta parte invoca en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, en sus Fundamentos de Derecho, el artículo 509 del Código Civil para fundamentar que no se encontraban obligados los demandados-reconvenientes al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, pero no con ello está basando su reclamación en la condición de usufructuarios, resultando de aplicación el resto de preceptos legales relativos al caso que nos ocupa.

Por otro lado, se considera en la sentencia impugnada que no se ha acreditado el pago de estas cuotas por parte de los demandados-reconvenientes. No obstante, estos pagos han resultado debidamente acreditados, y de ahí el error del Juzgador de instancia. Así, no sólo constan los documentos a los que se hace referencia en la sentencia impugnada, sino las declaraciones vertidas en el acto de juicio por los testigos Dña. María Cristina (vid. min. 07:27-11:00) y D. Leonardo (vid. min. 11:17-11:47).

Estos testigos manifestaron conocer que los demandantes-reconvenientes habían abonado cuotas del préstamo en su día debido a que éstos, los demandados, se lo habían explicado porque les habían pedido dinero para afrontar pagos, debido a que habían tenido que pagar estas cuotas. También manifestaron que

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efectivamente les habían prestado dinero a los demandados-reconvenientes. (vid. min. 09:57, min. 10:23, min. 13:15 a 13:40).

Estas declaraciones vienen a complementar los datos obrantes en el documento cuatro aportado junto a la demanda en el que consta el pago de las once cuotas reclamadas y se suma al hecho de que el demandante-reconvenido no ha negado estos pagos, no habiendo contestado la demanda reconvencional y no habiendo propuesto prueba alguna al respecto. Entendemos que existe una admisión tácita de estos hechos y por tanto debe darse por acreditado el pago de estas cuotas relativas al préstamo hipotecario por su cuenta por parte de los demandantes-reconvenidos.

SEXTO.- Infracción de los artículos 502 y 522 del Código Civil y error en la apreciación de la prueba.

La sentencia impugnada resuelve desestimar la petición formulada en la demanda reconvencional formulada por esta parte consistente en la condena del demandante-reconvenido de abonar a los demandados- reconvenientes el importe de 32.655 euros abonados por los mismos en pago de las obras ejecutadas en la finca objeto de usufructo y el derecho de retención de la citada finca hasta que sean reintegrados en dicha cantidad.

Se desestima este pedimento en base a los argumentos del Fundamento de Derecho Tercero, denominado De la Reconvención, en su apartado b).

Se considera, para desestimar esta pretensión, que las obras fueron ejecutadas con anterioridad a la constitución del usufructo y que por tanto no resultarían de aplicación los artículos 502 y 522 del Código Civil .

Sin embargo, esto no es obstáculo para ello, habida cuenta que dichas obras revisten el carácter de necesarias para la habitabilidad, y sin las mismas, la finca no tendría el valor que tiene en la actualidad, y su característica de habitabilidad que cumple actualmente, y se han abonado por los demandados-reconvenientes, quienes han ostentado el usufructo de la finca hasta la actualidad.

Por tanto, resultan de aplicación los artículos 502 y 522 del CC. con independencia de la fecha de realización de las obras, por cuanto estos preceptos no hacen referencia a estos plazos sino a la condición de usufructuario de las personas que han abonado el importe de las obras o reparaciones en el momento de extinguir el usufructo.

Se relaciona que dichas obras redundaron en el propio interés de los demandados-reconvenientes, puesto que trasladaron su residencia a esta finca junto al demandante-reconvenido tal y como se contiene en nuestro escrito de demanda reconvencional. No obstante, ello no supone una inaplicación de estos preceptos o una falta de procedencia de reintegro de los importes abonados por las obras, por cuanto cualquier obra o reparación de las contenidas en estos artículos 502 y 522 del Cc redundan en un beneficio para los usufructuarios, por cuanto son ellos quienes disfrutan de la cosa en usufructo. Negar el derecho de reintegro a los demandados-reconvenidos por el hecho de haber residido en la finca una vez ejecutadas las obras dejaría vacío de contenido estos preceptos. Por otro lado, debe destacarse que el demandante-reconvenido ha obtenido un beneficio con estas obras puesto que el incremento de valor es notorio y resulta acreditado con la prueba practicada, habiéndose dotado de habitabilidad una vivienda que no tenía esta característica. Por otro lado, consta acreditado que el demandante-reconvenido también disfrutaba de estas obras puesto que residió durante un tiempo con los demandados-reconvenientes, e incluso su novia también, en la finca objeto de usufructo tras la realización de las obras, así lo relató la testigo Dña. María Cristina en el acto de juicio. (Vid. min. 09:41).

La sentencia impugnada considera, además, que estas obras no resultan extraordinarias, indispensables para la subsistencia de la cosa, destacando que alguna de ellas es 'ampliación de chalet en 41 m cuadrados' o la construcción de 'un paellero', entendiendo que se trataría de un mayor disfrute de la cosa pero no indispensable.

No obstante, no se han tomado en consideración todas las obras realizadas y la ampliación del chalet en 41 m cuadrados no supone meramente un mayor disfrute sino la auténtica dotación de habitabilidad de una construcción, y sin este incremento de superficie de construcción no resultaría habitable y no tendría el valor actual.

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La sentencia impugnada no toma en consideración el resto de obras que han resultado acreditadas, que resultan indiscutiblemente necesarias e indispensables, tales como 'instalación de luz', 'distribución de cuatro habitaciones', 'colocar cinco ventanas de aluminio', 'empisar local existente y parte nueva', 'lucido por dentro y por fuera', 'construcción de cuarto trastero con parte abierta para paellero'.

La realización de estas obras consta acreditada no sólo con los presupuestos aportadospor esta parte en su escrito de demanda reconvencional como documentos uno y dos sino con la declaraci ón testifical del albañil que efectúo estas obras (vid. min. 05:19 a 06:18 acto de juicio). Este testigo no sólo ratificó los presupuesto aportados por esta parte junto a su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional sino que confirmó que realizó las obras que se contienen en los mismos, que fueron abonadas por los demandados-reconvenientes además del correspondiente IVA y que el demandante-reconvenido estaba en la finca en varias ocasiones mientras se ejecutaban las obras. Ello acredita que éste era conocedor y estaba conforme con la realización de estas obras.

Concurre un error en la valoración de la prueba por cuanto no se toman en consideración la totalidad de obras realizadas sobre la finca objeto de usufructo y su carácter necesario.

Por otro lado, el carácter de estas obras consta acreditado también con la declaración testifical vertida por D. Leonardo, quien manifestó en el acto de juicio haber estado en el interior de la finca objeto de usufructo con anterioridad a su adquisición por parte del demandante-reconvenido y que se trataba de una construcción que contaba con un aseo, una cocina y un comedor y que, después de las obras abonadas por los demandados-reconvenientes contaba con habitaciones. (Vid. min. 11:53 a 13:15).

Estas declaraciones, unidas a los datos de descripción del bien que obran en la escritura aportada como documento cinco de la demanda formulada de contrario, acreditan que las obras han dotado a la finca de una amplitud de construcción y de unos elementos necesarios y que permiten su habitabilidad.

Así mismo, la sentencia impugnada considera que existe una oposición implícita del demandante-reconvenido y no se ha acreditado por tanto que existiera una promesa de restitución del importe invertido.

No resulta procedente entender que existe una oposición implícita del demandante-reconvenido por cuanto el mismo no se ha manifestado al respecto y no contestó en tiempo y forma la demanda reconvencional, no habiendo propuesto tampoco prueba alguna al respecto, dicho sea con los máximos respetos y en estrictos términos de defensa.

El demandante-reconvenido no se ha manifestado respecto a estos hechos, habi éndose limitado a formular la demanda que dio origen al presente procedimiento y habiendo permanecido pasivo durante el resto del procedimiento. Entendemos que dicha actitud debe entenderse como una admisión tácita de los hechos, dado que no sólo no se contestó la demanda reconvencional sino que tampoco se ha propuesto prueba alguna para contradecir las argumentaciones y pretensiones de esta parte o su prueba.

Destacamos que esta parte propuso en el acto de Audiencia Previa el interrogatorio de parte del demandante-reconvenido a fin de preguntar sobre estos extremos, siendo inadmitida esta prueba (vid. min. 06:31 y min. 12:32). No resulta por tanto ajustado a derecho, dicho sea con los máximos respetos, dar por entendida una oposición implícita del mismo.

Debe destacarse que esta parte ha tenido una clara situación de indefensión en caso de sobreentenderse esta oposición, toda vez que desconocía durante todo el procedimiento la posición del demandante-reconvenido en relación a su demanda reconvencional al no haberse formulado contestación a la misma. De este modo, esta parte acudió al acto de Audiencia Previa desconociendo la posición de la contraparte. Por otro lado, la inactividad del demandante-reconvenido respecto a la demanda reconvencional supone una aceptación tácita, ya que, insistimos, no ha realizado actividad mínima probatoria en contra teniendo posibilidad de ello. Efectivamente la carga de la prueba corresponde a esta parte respecto a la demanda reconvencional, y por ello destacamos que esta parte sí ha propuesto la prueba que tenía a su alcance y ha acreditado los extremos de su demanda reconvencional, no habiendo existido oposición por la parte reconvenida.

SEPTIMO.- Infracción del artículo 453 del CC .Establece el artículo 453 del Cc que ' Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor, pero solo el poseedor de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan' y añade que 'Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de

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retención, pudiendo optar el que hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa'.

De este artículo se deduce que cualquier poseedor tiene derecho a ser restituido de los gastos tanto necesarios como útiles. Los gastos abonados por los demandados-reconvenientes que constan acreditados con la prueba practicada resultan necesarios puesto que han dotado de habitabilidad la vivienda, tal y como venimos manifestando. Se trata de gastos relativos a instalación de luz, distribución, empisado de suelo existente y nuevo, colocación de ventanas, ampliación superficie construida, construcción cuarto trastero y paellero.

Resulta evidente que los gastos relativos a instalación de luz resultan necesarios y dotan de habitabilidad la vivienda, al igual que empisar o colocar ventanas, ampliar construcción o construir trasteros o paelleros.

No obstante, en el caso que no se consideraran necesarios, o algunos de ellos tales como los señalados en la sentencia impugnada consistentes en ampliación o instalación de paellero, serían gastos útiles, que permiten un mayor disfrute de la cosa, por lo que correspondería el mismo derecho de reintegro a los poseedores.

Con independencia de la constitución del usufructo, los demandados-reconvenientes, mis mandantes, han ostentado la condición de poseedores por lo que este precepto resulta de aplicación y deben ser reintegrados de la totalidad de importes abonados por las obras ejecutadas en la finca objeto de usufructo y que han sido debidamente acreditadas, con independencia de la calificación que se le dé como necesarias o útiles.

Los demandados-reconvenientes han resultado ser poseedores de buena fe, desde la realización de las obras y durante toda la vigencia del usufructo, por cuanto consta acreditado que han estado residiendo en esta finca con el beneplácito del demandante-reconvenido y posteriormente con la condición de usufructuarios. Es más, consta acreditado que han cuidado de la cosa y que la han dotado de mayor valor, haciendo patente esa buena fe.

Consta acreditado que los demandados-reconvenientes han residido en esta finca desde la realización de las obras y que el demandante-reconvenido residía junto a ellos, tal y como se contiene en la sentencia impugnada, puesto que estas alegaciones no han sido negadas por el segundo y con las declaraciones vertidas por los testigos D. Leonardo y Dña. María Cristina. Estos testigos manifestaron que acuden asiduamente a la finca objeto de usufructo y que el demandante residía allí junto a los demandados- reconvenientes.

La posesión de buena fe mantenida tanto con anterioridad a la constitución del usufructo como durante la vigencia del mismo, implica la aplicación del derecho de retención de la cosa hasta que se le satisfagan los gastos abonados, tanto los necesarios como los útiles.

La buena fe mantenida por los demandados-reconvenientes se ha manifestado en todas sus facetas, por cuanto también han prestado su consentimiento con la revocación del usufructo desde un primer momento, no obstante, se han visto impedidos de ejecutar dicha revocación y abandonar la finca puesto que carecen de medios económicos para sufragar los gastos y de vivienda a la que desplazarse. Esta circunstancia consta acreditada con el burofax aportado como documento cinco del escrito de contestación a la demanda y reconvención, en el que, como contestación al requerimiento del demandante-reconvenido para revocar el usufructo, solicitan el abono de los gastos pagados en concepto de obras y de hipoteca relativas a la finca objeto de usufructo y que deje libre y expedita la vivienda de su propiedad que está siendo utilizada por el mismo a fin de desplazar su domicilio.

Por otro lado, este mismo precepto reconoce el derecho a ser reintegrados del importe de los gastos o el aumento de valor que haya experimentado la cosa. Es innegable que las obras ejecutadas han dotado de mayor valor la finca, resultando que la han dotado de habitabilidad y mayor espacio de construcci ón y han redundado en un beneficio para el demandante-reconvenido. Resulta por tanto procedente la reclamación del valor de las obras abonadas de conformidad con este precepto.

La sentencia impugnada considera que no se ha tomado en consideración la depreciación que pueda haberse producido, no obstante, por la propia naturaleza de las obras acreditadas resulta evidente que éstas no pueden haberse depreciado o haber disminuido de valor, y que no sólo han incrementado el valor de la cosa de forma significativa, sino que el importe reclamado es muy inferior a su coste, por cuanto no disponiendo esta

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parte de las facturas por el paso del tiempo, únicamente se ha reclamado el pago del importe de las obras sin aplicar el IVA. Consta acreditado que el pago de las cantidades que aparecen en los presupuestos aportados por esta parte han sido abonados por los demandados-reconvenientes, ya que así fue manifestado por el albañil responsable de las mismas, quien las cobró, y también manifestó que cobró el IVA pero no recuerda importe y no conserva las facturas.

La sentencia impugnada considera que esta parte debió acreditar con un informe pericial el incremento de valor de la cosa, ya que había anunciado su aportación, no obstante, esta parte viene reclamando el reintegro del valor de las obras abonadas por los demandados-reconvenientes desde su escrito de demanda reconvencional. Pese a haber anunciado la aportación de este informe, esta parte se ha visto impedida para ello debido al precio solicitado por los técnicos competentes y no resultaba imprescindible su aportación tomando en consideración que disponía de la posibilidad de practicar la testifical del albañil que realizó las obras.

Debe destacarse que las obras consistentes en instalación de luz, empisado, ampliación de la superficie construida, etc, no son obras que hayan sufrido una depreciación por su propia naturaleza y siempre supondrán un mayor valor frente a una edificación no habitable, con menos superficie construida, sin suelo, sin instalación de suministro de luz. Por el propio carácter de las obras no resulta necesaria la aportación de un informe pericial que acredite su naturaleza.

Resulta procedente por tanto reconocer el derecho de los demandados-reconvenientes al reintegro de todos los gastos abonados en concepto de obras ejecutadas en la finca y reclamadas en el presente procedimiento, condenándose al demandante-reconvenido a su pago, con derecho de retención de la cosa hasta que se produzca este pago íntegro.

OCTAVO.- Infracción del artículo 405.2 de la LEC .

La sentencia impugnada considera que existe una oposición implícita del demandante-reconvenido en su Fundamento de Derecho Tercero apartado b).

Esta consideración vulnera el artículo 405.2 de la LEC, dicho sea con los máximos respetos puesto que el mismo dispone que 'En la contestación a la demanda deberán negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El Tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales'.

Tal y como esta parte manifestó durante su trámite de conclusiones en el acto del juicio, resulta de aplicación lo dispuesto en este precepto. (Vid. min. 27:05 a 28:08).

El demandante-reconvenido no ha contestado la demanda reconvencional formulada por esta parte, por lo que debe entenderse que concurre un silencio que supone la admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.

Y ello es así no sólo por el hecho de no contestar la reconvención sino porque el demandante-reconvenido ha permanecido completamente inactivo durante todo el procedimiento en relación a la demanda reconvencional. No sólo no ha contestado esta demanda sino que no ha propuesto prueba alguna en relación a los hechos y pretensiones contenidos en ella ni ha negado los hechos. Esta pasividad debe redundar en tener por realizada esta admisión tácita.

No resulta ajustado a derecho considerar que existe una oposición tácita, no prevista en la ley, y a la vista de lo dispuesto en el artículo 405.2 de la LEC, tomando en consideración además la pasividad del demandante- reconvenido respecto al contenido de la demanda reconvencional que venimos argumentando durante todo el procedimiento.

Efectivamente, la carga de la prueba corresponde al demandante, y esta parte ha propuesto todos los medios de prueba de los que disponía y ha conseguido acreditar los hechos en los que fundamenta sus pretensiones, resultando que, además, el artículo 405.2 de la LEC, pese a la carga de la prueba, prevé esa admisión tácita de los hechos en casos como el que nos ocupa.

Por tanto, debe entenderse como admitido tácitamente por el demandante-reconvenido el pago de las once cuotas relativas al préstamo hipotecario que grava la vivienda objeto de usufructo y respecto de las que él resulta deudor realizado por los demandados-reconvenientes y la procedencia de su reintegro.

También debe tenerse por admitido tácitamente la realización de las obras ejecutadas sobre la finca objeto de usufructo, su pleno conocimiento y conformidad con la realización de las mismas, su carácter de obras

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necesarias, que dotaron de habitabilidad la finca, el pago de las mismas por los demandados-reconvenientes y la procedencia de su reintegro a los mismos.

Terminaba solicitando que previos los trámites oportunos se dictara resolución por la que se estimara el recurso de apelación contra la sentencia 37/2021, de fecha 29.03.2021, se dicte sentencia por la que revocando la misma acuerde:

A) Respecto a la demanda inicial:

1.- Se estime parcialmente la demanda, acordándose la revocación de la donación del usufructo vitalicio efectuado por el demandante a favor de los demandados en escritura de fecha 12.08.2008, otorgada ante el Notario de L'Olleria D. José Manuel Rodrigo Paradells, número 570 de su protocolo, sobre la finca registral inscrita en el Registro Civil de Albaida, tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca registral número NUM003.

2.- Se declare el derecho de los demandados a retener la posesión de la referida finca hasta que sean reintegrados por parte del demandante de la cantidad de 32.655 euros.

3.- Sean desestimadas las demás pretensiones formuladas de contrario. 4.- Se condene en costas a la parte demandante.

B), con estimación integra de la demanda reconvencional:

1°) Se condene a D. Damaso a abonar a D. Cipriano y DNA. Jacinta, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE EUROS CON CUARENTA Y UN CENTIMOS DE EURO //37.927,41// (32.655 + 5.272,41), con los

intereses legales de la referida cantidad a partir de la fecha de presentaci6n de la demanda reconvencional.

2°) Se declare el derecho de los demandados-reconvenientes a retener la posesi6n de la finca registral inscrita en el Registro Civil de Albaida, tome NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca registral número NUM003, hasta que sean reintegrados por parte del demandante- reconvenido de la cantidad de 32.655 euros.

Todo ella con expresa imposici6n en costas de la reconvenci6n al demandante- reconvenido.

Y C) Con expresa condena en costas de esta alzada a la parte demandante- reconvenida.

TERCERO.Previa oposición al recurso de apelación formulada por la parte demandante/reconvenida, se remitieron los autos a esta Audienciay se señaló el día trece de diciembre de dos mil veintiuno para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada

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en lo que no se opongan a los contenidos en esta.

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la demanda interpuesta por el demandante frente a los recurrentes, salvo la declaración de finalización del usufructo por revocación y nacimiento de una hija al donante (nieta de los demandados/reconvinientes), y la estimación de la reconvención.

SEGUNDO.-Sobre la alegación de incongruencia al no haberse resuelto sobre la falta de determinación de la cuantía de la demanda.

Recuerda la STS, Civil sección 1 del 09 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1169/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1169 ):

'Como hemos reiterado en otras ocasiones, 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlaci ón que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia'(por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum , haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que 'no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( sentencia 1015/2006, de 13 de octubre ) '

Desde esta perspectiva, la sentencia apelada no incurre en incongruencia por un lado porque la propia parte demandada/apelante está conforme con uno de los pedimentos básicos de la demanda, que es la revocación de la constitución del usufructo, y de otra porque tal infracción procesal era subsanable y en la Audiencia previa, aún con la oposición de la parte demanda, acogiendo referencias contenidas en la demanda, se fijó una cuantía, de la que se discrepa al sostener que una cosa sería el valor del inmueble y otra cosa distinta el valor del usufructo.

En todo caso, tal fijación no debería provocar, como pretenden los recurrentes la inadmisión de la demanda, sino que se tuvo por subsanada tal omisión, siguiendo el pleito adelante y practicándose la prueba resolviendo finalmente la sentencia las respectivas pretensiones de las partes, tanto de la demanda, como de la reconvención formulada.

TERCERO.-De la alegada falta de motivación.

Hay que tener presente que la necesidad de motivación establecida en el Art

218 LEC no implica que necesariamente el juzgador deba contestar uno por uno los argumentos de las partes y en tal sentido se ha pronunciado de forma reiterada la jurisprudencia.

Al efecto dice la STS 23/12/2009 que en lo que aquí interesa que:

' La STS de 18 de noviembre de 2004 , dictada en la resolución de recurso de casación para unificación de doctrina, así como las SSTS a que la misma se refiere, contiene la argumentación siguiente: 'Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta

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alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTS de 26 de mayo de 2000, 14 de octubre de 2002 y 20 de enero de 2003 )'.

Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una solución pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992, y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )'.

De lo expuesto se desprende que la motivación no implica, como pretende la apelante, que el juzgador analice punto por punto los argumentos de las partes ni todos y cada uno de los medios de prueba propuestos y practicados, sino que basta con que la sentencia manifieste razonadamente el porqué de su decisión y dicho razonamiento se expone en la sentencia, aunque no analice de forma detallada todos y cada uno de los medios de prueba practicados. En concreto y en lo relativo a la declaración de derecho a percibir frutos y rentas que se hubieran podido percibir reprocha la parte recurrente la falta de concreción de la reclamación del demandante, y sostiene la inexistencia de tales frutos y rentas al haber estado habitando la vivienda.

No atendiendo no obstante al razonamiento de la sentencia relativo a que en realidad lo que se está pronunciando es sobre una previsión legal, dejando para -en su caso- un pleito posterior la fijación de tales frutos y rentas, pero sin efectuar otra condena que tal previsión legal a la que se habían opuesto los demandados. Y así lo razonó la sentencia en su fundamento jurídico segundo: '/.../ Con todo y como se desprende del referido art. 651 CC , la obligación de devolución de frutos no es sino un efecto 'ex lege' de la revocación, por lo que, en atención a

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los pedimentos expresados en la demanda rectora, no habiéndose fijado cantidad concreta ni bases de liquidación, deberá aplicarse lo dispuesto en el art. 219.3 LEC , esto es, 'se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

El motivo de recurso se desestima

CUARTO.-De la alegada existencia de error en la valoración de la prueba.

El recurso sostiene que el juez de la primera instancia erró al valorar las pruebas practicadas. Conviene, por tanto, resaltar que la facultad revisora del tribunal de apelación es total y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 465 LEC [ STS, Civil sección 1 del 27 de Junio del 2012 ( ROJ: STS 4473/2012) Recurso: 748/2011]. Pero '... la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación- pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS. 7-10- 97 ) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección, la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( STS. 19-2 y 19- 11-91 y 4-2- 93).

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que

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por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.'

Debemos partir de la premisa de que la sentencia se ha pronunciado sobre la revocación del usufructo con la consiguiente obligación de devolver la finca y vivienda, y de otra de abonar los frutos y rentas que se hubieran devengado.

Por el contrario desestimó íntegramente la reconvención en cuanto a la reclamación de determinadas cantidades (obras de acomodación y mejoras, ampliación de zona habitable, y otras instalaciones), y reembolso de cantidades que los demandados afirmaban haber pagado en concepto de préstamo, y finalmente sobre un pronunciamiento relativo a un derecho de retención sobre la finca, en tanto no le fueran abonados tales importes.

En cuanto a la cantidad reclamada en concepto cantidades abonadas en concepto de cuotas del préstamo, la sentencia razonó su desestimación en los siguientes términos:' A) De un lado, se solicitaba la condena al pago de 5272, 41 euros, indicándose en la reconvención que habrían sido abonados por los demandados 'en relación con la cuota del préstamo hipotecario que grava la propiedad titularidad del primero, durante el período de mayo de 2012 a julio de 2013'. Se cita el art. 509 CC (página 13, Fundamento de Derecho V), que efectivamente señala que 'El usufructuario de una finca hipotecada no estará obligado a pagar las

deudas para cuya seguridad se estableció la hipoteca'. Sin embargo, la petición debe ser desestimada, por dos razones.

La primera, porque el precepto es inaplicable. El art. 509 CC lo único que expresa es la inexistencia de obligación del usufructuario de satisfacer el importe dela deuda garantizada con hipoteca recayente sobre el pleno dominio de la cosa objeto de usufructo y por ello, a renglón seguido, puntualiza que 'si la finca se embargare o vendiere judicialmente para el pago de la deuda, el propietario responderá al usufructuario de lo que pierda por este motivo', precisamente porque en tal caso se produce la extinción del usufructo ex art. 513.6º CC ; ello sin perjuicio de que el usufructuario pueda pagar por el deudor para detener la acción hipotecaria del acreedor, correspondiéndole en tal caso el derecho al reembolso del dueño y nudo propietario (véanse los artículos 659 y 662.2 y 3 LEC ). No es esa, en cambio, la situación existente entre las partes. De haberse sufragado por los demandados reconvinientes las cuotas del préstamo hipotecario, por la falta de pago del actor reconvenido, no lo habrían hecho en su condición de usufructuarios, sino en su condición de avalistas o fiadores personales del préstamo ante la entidad bancaria, tal como resulta de la escritura de constitución de la hipoteca. El derecho de reembolso, eventualmente, se regiría por lo dispuesto en los arts. 1838y siguientes del CC , acción distinta de la ejercitada, que no fue objeto del presente procedimiento.

La segunda razón para el rechazo de la petición formulada viene dada por la carga de la prueba que a la parte demandada desconveniente incumbe, conforme altar. 217 LEC. A la misma correspondía acreditar que, efectivamente, había efectuado el pago de las cuotas hipotecarias, como hecho constitutivo de su pretensión. Sin embargo, con la reconvención se aportó un extracto del préstamo(documento núm. 4) en el que lo único que figura es la relación de cuotas devengadas y satisfechas, nada más, así como la 'cuenta de actuación' respecto de cada pago efectuado. Se observan dos números diferentes, el NUM004 el NUM005. El primero se corresponde con la cuenta asociada al préstamo hipotecario, según figura en la primera hoja del extracto, titularidad del Sr. Damaso; el segundo, se corresponde con pagos efectuados por caja, tal como reflejó la entidad Bankia en la respuesta ofrecida al requerimiento judicial efectuado.

Nótese en este punto que fue la parte demandada la que solicitó del Juzgado el libramiento de requerimiento a la entidad bancaria, a fin de que por la misma se certificare 'si desde el número de cuenta que figura en estos documentos... se han efectuado pagos de cuotas de préstamo cuyo titular sea D. Damaso, sus importes y fechas y, concretamente, en qué concepto se efectuaron los pagos contenidos en el documento 4 ... con cuenta de NUM005, si se realizaron en pago de cuotas de préstamo, que se identifique el mismo y su titular, así como las cuotas a las que corresponden estos pagos'. La respuesta de Bankia, no deja lugar a dudas: 'En relación a la cuenta bancaria número NUM006, titularidad de Cipriano ... y. Jacinta ...

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asociada al préstamo NUM007 titularidad de Damaso ... se comunica que revisados los movimientos no constan pagos efectuados al préstamo a nombre de Damaso. Asimismo, se comunica que no se cargan en ninguna cuenta puesto que poseen NUM005, correspondiente a pagos en caja'.

No se aprecia el error de la sentencia al no dar crédito a las manifestaciones de los testigos presentados por los reconvinientes, que pretendieron justificar y acreditar los supuestos pagos, cuando éstos testigos refirieron aquello que les había previamente indicado o manifestado los propios demandados reconvinientes, siendo facultad del juez de alcanzar su convenimiento, razonándolo debidamente y en relación a la credibilidad que le merezcan tales declaraciones testificales, en relación al resto de la prueba practicada. En definitiva no se aprecia el error de la sentencia en este punto que distribuyó debidamente la carga de la prueba en relación a los hechos afirmados por una y otra parte, en amparo de sus pretensiones, no siendo la falta de contestación a la reconvención como indicó la propia sentencia recurrida un allanamiento del reconvenido que eximiera a la parte reconviniente de la carga de acreditar aquellos hechos sobre los que basaba su reconvención.

La resolución de primera instancia desestimó de igual forma la pretensión ejercitada por la parte reconviniente en cuanto a la reclamación del importe las obras realizadas en la finca, de las que solamente aportaron presupuestos, y que fueron rechazadas por la sentencia al apreciar que eran anteriores a la propia constitución del usufructo, no teniendo tampoco base en los preceptos que se invocaban de gastos al no ser necesarios, ni constantes el usufructo.

Y en cuanto supuestas mejoras, o incremento del valor de la finca, quedaron tales afirmaciones huérfanas de la prueba pericial que se anunciaba en la reconvención, pero que finalmente no fue articulada:

'B) De otro lado, los demandados reconvinientes también solicitaban la condena del demandado al pago de 32655 euros, por razón de las que se califican como 'obras extraordinarias útiles y necesarias' ejecutadas en la vivienda poraquellos, declarándose el derecho de los demandados reconvinientes a retener la posesión del inmueble en tanto en cuanto no fuere satisfecha esta última cantidad, citando en su apoyo los arts. 502 (página 14 reconvención, Fundamento de Derecho VI) y 522 CC . La petición debe fracasar, también por dos motivos. El primero, porque, de nuevo, dichos preceptos son inaplicables. Resulta cuando menos sorprendente que los demandados pretendan obtener del actor, en aras al derecho de ser 'reintegrados por el propietario al extinguirse el usufructo'

(sic Fundamento de Derecho VI reconvención) el abono del importe de unas obras realizadas cuando ni siquiera se había constituido dicho usufructo. Así, en la contestación, a cuyos argumentos se remitió la reconvención, se dice que 'estas obras se efectuaron durante el año 2006' (página 5, párrafo primero), resultando que la constitución del usufructo tuvo lugar por escritura de fecha 12 de agosto de2008, según copia aportada con la demanda principal. Por tanto, las obras no fueron ejecutadas por los demandados en su condición de usufructuarios y mientras duró el usufructo (lo que justificaría, en su caso, la acción ejercitada), sino con anterioridad y, según se expresa también textualmente en la contestación, de acuerdo con el actor y con la participación activa del mismo (página 5 de la contestación párrafo primero); lo cual se explicaría, precisamente, por el hecho de que los primeros interesados en 'la compra de una casa de campo para trasladar la residencia de la unidad familiar' eran los propios demandados (página 4contestación, último párrafo), efectuándose efectivamente el traslado una vez finalizadas las obras (página 6, párrafo primero), pasando a convivir tanto demandados como demandante en el inmueble, redundando en el propio interés de dichos demandados las obras realizadas (así se deduce de la naturaleza de tales obras según los conceptos desglosados en los presupuestos aportados con la contestación- reconvención como documentos núm. 1 y 2), sin que haya sido acreditada, habida cuenta de la oposición implícita del actor reconvenido, ninguna 'promesa' de restitución de la totalidad invertida.

En cualquier caso y aunque hipotéticamente se admitiera la validez del ejercicio de la acción con base en los

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arts. 502 y 522 CC , tampoco sería posible su estimación, por cuanto no se corresponde lo solicitado con lo autorizado en el art.502. Dice el precepto que 'si el propietario hiciere las reparaciones extraordinarias, tendrá derecho a exigir al usufructuario el interés legal de la cantidad invertida en ellas mientras dure el usufructo. Si no las hiciere cuando fuesen indispensables para la subsistencia de la cosa, podrá hacerlas el usufructuario; pero tendrá derecho a exigir del propietario, al concluir el usufructo, el aumento de valor que tuviese la finca por efecto de las mismas obras. Si el propietario se negare a satisfacer dicho importe, tendrá el usufructuario derecho a retener la cosa hasta reintegrarse con sus productos'. Por tanto, es preciso: primero, que se trate de obras de reparación (ya que si se trata de obras de mejora, útiles o de recreo, son de cargo exclusivo del usufructuario, sin perjuicio de poder retirarlas sin detrimento de la cosa, art. 487 CC ); segundo, que sean extraordinarias (pues si son ordinarias, debidas a los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y que sean indispensables para su conservación, corren a cuenta del usufructuario, art. 500 CC ); tercero, que, por ser indispensables para la subsistencia de la cosa, se vea obligado a hacerlas el usufructuario; y cuarto, que, a resultas, la finca haya aumentado su valor por razón de aquellas, pudiéndose reclamar al nudo propietario, precisamente, ese aumento de valor.

Examinados los presupuestos aportados con la contestación-reconvención(documentos núm. 1 y 2), de entrada algunas de las obras difícilmente podrían tener la calificación de extraordinarias indispensables para la subsistencia de la cosa, tales como la 'ampliación de chalet en 41 m cuadrados' ola construcción de un cuarto trastero con parte abierta 'para un paellera', lo cual podrá desde luego servir para mayor disfrute de la cosa, pero en modo alguno es calificable como 'indispensable'. Con todo, el escollo fundamental viene porque lo que piden los demandados reconvinientes no es el aumento de valor experimentado por la finca a raíz de dichas obras, sino el importe de las mismas - sobre el que ni siquiera se practica depreciación alguna pese al tiempo transcurrido desde el año 2006 -, derecho que no contempla el Código Civil.. '

Ello comportaba que no se diera derecho de retención tal y como solicitaban los hasta ahora usufructuarios a la extinción del derecho de usufructo, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida.

QUINTO.-En materia de costas procesales, dada la desestimación del recurso de apelación, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede hacer expresa condena en costas procesales, a los apelantes por las causadas por su recurso de apelación.

SEXTO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

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1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Jacinta, Y DON Cipriano.

2º) CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.

3º) IMPONEMOS A LOS RECURRENTES EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES GENERADAS EN ESTA ALZADA.

4º) Con PÉRDIDA del depósito que hubieran constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.

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