Sentencia CIVIL Nº 536/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1002/2021 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil Calle Roger de Flor, 62-68 , planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443 FAX: 938294450 EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0804842120218001489 Recurso de apelación 1002/2021 -A1Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de BarcelonaProcedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 7/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER: Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012100221 Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil Concepto: 0658000012100221

Parte recurrente/Solicitante: Violeta Procurador/a: CARLOTA PASCUET SOLER Abogado/a: JOSEP PORTAL MANRUBIA Parte recurrida: Marcial Procurador/a: OSCAR ENTRENA LLORET Abogado/a: EULÀLIA SABATER RECOLONS

SENTENCIA Nº 536/2022

Magistradas: Dña. Mercedes Caso Señal

Dña. Raquel Alastruey Gracia

Dña. Regina Selva Santoyo

Barcelona, 27 de septiembre de 2022 Ponente: Dña. Mercedes Caso Señal

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de octubre de 2021 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 7/2021 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carlota Pascuet Soler, en nombre y representación de Violeta contra Sentencia - 10/05/2021 y en el que consta como parte apelada el Procurador Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Marcial . Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de sentencia de divorcio interpuesta por don Marcial contra doña Violeta en la que solicita se modifique la sentencia de divorcio dictada por el juzgado de Violencia Sobre la Mujer no 1 de Barcelona en el procedimiento 48/14 en fecha 5 de noviembre del 2014, que fue modificada por la sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30 de julio del 2015 y posteriormente modificada por el auto de fecha 30 de octubre del 2019 dictado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales del juzgado de Violencia Sobre la Mujer n o 1 de Barcelona acuerdo:

1) Se atribuye a don Marcial la guarda y custodia de los hijos comunes Romulo y Moises.

2) Se establece el siguiente régimen de visitas en favor de la madre:

La madre y los hijos podrá verse siempre que lo deseen pero en todo caso deberán verse los fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 19,00 horas.

3) Doña Violeta deberá abonar, desde la presente sentencia, a don Marcial la cantidad de 200€ mensuales (i ()0€ por hijo) en concepto de pensión alimenticia de las dos hijas por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que don Marcial señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

Igualmente deberá abonar el 35% de los gastos de estudios en centros no públicos de sus hijos abonando el padre el 65% restante.

Así mismo deberá abonar el 35% de los gastos extraordinarios dentro de los cuales se incluyen, entre otros y a título de ejemplo, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, o gastos de psicólogo.

4) Abrase pieza de ejecución y líbrese oficio al SATAF para que emita informe sobre:

1) Estado emocional de los menores.

2) Capacidades parentales de ambos progenitores.

3) Riesgos para los dos hijos del cambio de guarda y custodia.

4) Relaciones de los hijos con ambos progenitores.

5) Régimen de visitas más adecuado respecto al progenitor no custodio.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia,

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/09/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mercedes Caso Señal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Violeta se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 10 de mayo de 2021 dictada en los autos sobre Modificación de efectos de sentencia 7/21 - 7 seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona siendo parte apelada D. Marcial.

Solicita la parte apelante que se revoque la sentencia respecto del régimen de guarda establecido en interés de sus dos hijos en favor del padre manteniéndose el sistema vigente de guarda materna pero estableciendo un régimen amplio de estancias con el padre y que se aumente la pensión alimenticia establecida en su día hasta la cantidad de 450€ a razón de 225 € por hijo. Subsidiariamente interesa se acuerde un sistema de guarda compartida quincenal y que mantenga la obligación del Sr. Marcial de abonarle a ella una pensión alimenticia por hijo de 150€.

Se opone la representación del Sr. Marcial e interesa la confirmación de la sentencia.

El MF se ha adherido parcialmente al recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia respecto del régimen de guarda que deberá mantenerse en favor de la madre pero solicitando se fije un régimen en interés del padre y los hijos consistente en fines de semana alternos de viernes a lunes más una pernocta intersemanal y que se establezca una pensión alimenticia de 150€ por hijo con cargo al padre.

SEGUNDO.- Hechos acreditados

Para poder resolver motivadamente el presente recurso es imprescindible fijar los siguientes hechos no controvertidos:

1º Los litigantes contrajeron matrimonio el 13 de septiembre de 2003 y fruto del mismo nacieron dos hijos; Romulo, el NUM000 de 2004 y Moises el NUM002 de 2006. Por tanto, en estos momentos, Romulo, es ya mayor de edad.

2º A consecuencia de atestado policial, se incoaron Diligencias Previas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona que se transformaron por resolución de 28 de noviembre de 2014 en procedimiento Sumario 17/2016 contra el Sr. Marcial.

3º El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 en el procedimiento de divorcio 48/14 dictó sentencia el 5 de noviembre de 2014 atribuyendo a la Sra. Violeta la guarda de los dos menores y estableciendo un régimen de estancias entre éstos y su padre consistente en fines de semana alternos en el interior del PEF en las horas determinadas por el servicio y acordando asimismo el seguimiento del SATAF. En la misma resolución se fijaba que la residencia de los menores debía ser Barcelona, imponiendo a la Sra. Violeta su retorno desde Asturias en el plazo de un mes. Finalmente se imponía una pensión alimenticia en interés de los dos hijos en la cantidad de 300 € por hijo a cargo del Sr. Marcial.

4º Esta misma Sección de la AP de Barcelona estimó parcialmente el recurso interpuesto por la Sra. Violeta contra la sentencia de divorcio en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia conforme la residencia de los menores debía ser Barcelona, quedando fijada en la Comunidad de Asturias. Asimismo, establecía como pensión alimenticia con cargo al Sr. Marcial la cantidad de 175€ por hijo teniendo especialmente en cuenta los gastos de desplazamiento, fijando la contribución a los gastos extraordinarios en un 50% y por último, sujetando el régimen de estancias en el punto de encuentro de la Comunidad Autónoma de Asturias.

5º Pese a la anterior resolución judicial, la residencia de los menores junto a la madre se fijó en Barcelona.

6º La Sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 17 de julio de 2017 en el rollo 17/2016 condenando al procesado Sr. Marcial como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto y penado en el artº 173.2 último párrafo del CP, a la pena de dos años y seis meses de prisión e imponiéndole como pena accesoria la prohibición de acercarse a Violeta a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encontrase a una distancia no inferior a 1000 metros así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de cinco años. Asimismo, le condenó como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artº 153.1 y 3 del CP a la pena de un año de prisión y a la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación a la Sra. Violeta por un tiempo de tres años. Se le obligó a indemnizar a la víctima en la cantidad de 350€ por las lesiones más otros 4.000€ por daños morales. Se le absolvió del delito de agresión sexual que se le imputaba. El TS por resolución de 1 de marzo de 2018 inadmitió el recurso de casación interpuesto.

7º Por auto de 3 de mayo de 2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 dictado en autos de ejecución de obligación de hacer personalísima 26/2016 se acordó modificar el régimen de visitas entre el padre y los menores pasando a un régimen de fines de semana alternos de sábado de las 10 a las 20 horas y domingos de las 10 a las 20 horas y 15 días durante las vacaciones de verano sin pernocta.

8º Por auto de 15 de mayo de 2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 dictado en autos de ejecución de obligación de hacer personalísimo 26/2016 se acordó modificar nuevamente el régimen de visitas entre los menores y su padre en el sentido de establecer un régimen de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a su entrada y 15 días durante las vacaciones estivales.

9º El Sr. Marcial ingresó voluntariamente en el Centro Penitenciario DIRECCION000 el 19 de julio de 2018 (folio 115) y fue clasificado directamente en el segundo grado por ser primario. Según los informes tanto psicológicos (folio 116) como sociales (117) siguió adecuadamente los programas VIGE y se propuso la aplicación del artº 100.2 del Reglamento Penitenciario y en consecuencia la clasificación en tercer grado que fue confirmada por resolución de 24 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 5 que rechazó el recurso interpuesto por el MF.

10º El cumplimiento definitivo de la pena de prisión estaba previsto para el 10 de enero de 2022 aunque desde la fecha de la anterior resolución ya residía en su domicilio. La pena de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de la Sra. Violeta se extinguirá el 8 de junio de 2026 (folio 154).

11ª Los dos hijos de los litigantes, desde marzo de 2020, pasaron a residir en el domicilio paterno sito en CALLE000 NUM001 de Barcelona. Desde dicha fecha no han vuelto a pernoctar en el domicilio materno manteniendo con la Sra. Violeta una relación personal puntual.

TERCERO.- Cambio legislativo

Tras el dictado de la sentencia apelada, el DOGC publicaba el día 2 de diciembre de 2021 el Decreto Ley 26/2021, de 30 de noviembre de modificación del Libro segundo del Código Civil de Cataluña en relación a la violencia vicaria. Esta norma entró en vigor el 3 de diciembre de 2021 de conformidad con lo establecido en su Disposición Final.

Tal como recordaba su exposición de motivos, la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW) y el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y violencia doméstica (Convenio de Estambul) ratificado por España y por tanto integrado en nuestro ordenamiento jurídico, explicitaba que los estados partes debían adoptar todas las medidas legislativas y otras medidas necesarias para actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y conceder una indemnización por los actos de violencia.

Ya el CCCat en el año 2010 excluyó la posibilidad de atribuir la guarda - exclusiva o compartida- al progenitor contra el que se hubiera dictado una sentencia firme o mientras existieran indicios fundamentados de violencia familiar o machista. El artº 233-1.2 imponía a la autoridad judicial que adoptara las medidas necesarias en caso de violencia familiar o machista.

En el ámbito estatal han sido especialmente importantes los avances legislativos en materia de protección de las víctimas de violencia de género y de sus hijos e hijas. La LO 8/2015 de 22 de Julio y la Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y la Adolescencia cambiaban un elemento esencial: los hijos e hijas sujetos a la guarda y custodia de las mujeres maltratadas ya no eran meros testigos de la violencia de género sino que pasaban a tener la condición de víctimas de la violencia, pudiendo adoptarse por el juez civil o penal medidas que conllevaran la prohibición de estancias y comunicación con el agresor. En igual sentido se modificó el artº 1 de la LO 1/2004 de Protección Integral contra la Violencia de Género cuyo objeto de protección directa ya no eran solo las mujeres víctimas de la violencia sino que extendía su protección especial a los hijos y a los menores sujetos a tutela, guarda y custodia de las víctimas, permitiendo adoptar medidas de protección integral en relación a cualquier menor, fueran o no hijos del agresor. También debe subrayarse la modificación operada por la LO 8/2015 sobre los artículos 65 y 66 de la LO 1/ 2004 de Protección Integral contra la Violencia de Género de forma que en los casos en que los/las jueces/zas no adoptaran alguna de las medidas de suspensión de la patria potestad, custodia, régimen de visitas, estancia, relación o comunicación, debían pronunciarse, en todo caso, sobre la forma en las que se ejercerían, adoptando las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer y teniendo que realizar un seguimiento periódico de su evolución.

Estas reformas tuvieron su reflejo en la praxis judicial siendo varias las sentencias del TS que incidían sobre el derecho de los menores a que su vida se desarrollase en un entorno libre de violencias (entre otras STS de 4 de febrero de 2016).

En el ámbito estatal, la reforma operada en el artº 94 del Código civil a través de la Ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la Legislación Civil y Procesal para el Apoyo de las Personas con Discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, modifica sustancialmente la regulación del régimen de visitas y estancias al establecer: 'No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia , y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, los deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior'.

Este precepto solo es aplicable en territorio de Derecho común pero el contexto de su publicación y la interpretación que ha suscitado han de servirnos en el análisis de la normativa vigente en Cataluña.

Tras la LLei 17/2020 de 22 de diciembre que modifica parcialmente la LLei 5/2008 de 24 de abril sobre el Dret de les Dones a erradicar la violencia masclista, ya se disponía en su artº 4 que por violencia vicaria debe entenderse toda forma de violencia machista ejercida contra los hijos e hijas con la finalidad de provocar un daño psicológico a la madre.

Como decíamos, el 3 de diciembre entraron en vigor las modificaciones de los artículos 233-11, 236-5 y 236-8 del Código Civil de Cataluña.

El artº 233-11 del CCcat redactado de conformidad con el Decret LLei 26/2021 dispone en su párrafo 3 ' En interés dels fills i filles, no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, quan hi hagi indicis fonamentats que ha comès actes de violencia familiar o masclista. Tampoc no es pot atribuir la guarda al progenitor, ni es pot establir cap règim d'estades, comunicació o relació, o si existeixen s'han de suspendre, mentre es trobi incurs en un procés penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o els seus fills o filles, o estigui en situación de presó per aquests delictes i mentre no s'extingeixi la responsabilitat penal. 4. Excepcionalment, l'autoritat judicial pot establir, de forma motivada, un règim d 'estades, relació o comunicacions en interés de la persona menor, un cop escoltada , si té capacidad natural suficient'

El artº 236-5 al introducir los párrafos 3 i 4 queda redactado en el siguiente sentido. '3. El progenitor i altres persones a què fa referencia l'article 236-4.2 quan hi ha indicis fonamentats que han comès actes de violencia familiar o masclista, no tenen dret a relacionar-se personalment amb els fills o filles. Tampoc hi poder establir relacions personals mentre es trobin incursos en un procès penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o els seus fills o filles, o estigui en situación de presó per aquests delictes i mentre no s'extingeixi la responsabilitat penal. 4. Excepcionalmente, l'autoritat judicial pot establir, de forma motivada, un règim d 'estades, relació o comunicacions en interés de la persona menor, un cop escoltada, si té capacidad natural suficient'

La aplicación al caso de la reciente reforma, no alberga género alguno de duda; la Disposición adicional establece: Todas las medidas que se hayan de acordar que estén en trámite en la fecha de entrada en vigor de este decreto se han de adaptar a la nueva normativa.

El hecho que la sentencia se dictara al amparo de la legislación anterior no impide, a esta sala la aplicación de la nueva norma. No existe indefensión pues el apelado estaba perfectamente defendido y representado por profesionales del derecho.

Y es especialmente importante el cambio operado en el artº 233-11.3 pues en la redacción anterior se establecía que: 'En interès dels fills, no es pot atribuir la guarda al progenitor contra el qual s'hagi dictat una sentencia ferma per actes de violència familiar o masclista dels quals els fills hagin estat o puguin ésser víctimes directes o indirectes. En interès dels fills, tampoc no es pot atribuir la guarda al progenitor mentre hi hagi indicis fonamentats que ha comès actes de violència familiar o masclista dels quals els fills hagin estat o pugin ésser víctimes directes o indirectes'.

En la redacción actual, el mandato es notablemente más contundente; ya no debe valorarse si los hijos han sido víctimas directas o indirectas sino que la realización de actos de violencia machista o familiar implican per se dicha afectación. La imposibilidad de establecer una guarda, ya individual ya compartida, no se vincula a la existencia de una sentencia firme. Directamente, si hay indicios fundamentados de actos de violencia familiar o machista no puede atribuirse la guarda.

CUARTO.- Recurso de apelación en relación al régimen de guarda

Dada la mayoría de edad alcanzada por el hijo común, Romulo, esta resolución solo puede afectar a las medidas personales en relación a Moises, de 16 años.

El juzgador de instancia realiza un esfuerzo motivador elogiable a fin de justificar la atribución de la guarda al padre. Y es cierto que El TSJC había dicho en su Sentencia de 11 de noviembre de 2019 (ROJ: STSJ CAT 9909/2019 - ECLI:ES:TSJCAT:2019:9909), recordando la STSJC nº 52/2017 de 6 de noviembre, 'establecimos que no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad entre los progenitores (excluyendo en todo caso la violencia de género, aquí inexistente)'.

La sentencia de 1 de junio de 2017 (ROJ: STSJ CAT 3650/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:3650 ) recoge nuestra doctrina en esta materia confirmando que la violencia de género excluye con carácter general la custodia compartida aun reconociendo que en el Código civil de Cataluña, a diferencia de otras legislaciones de nuestro entorno, existe la exigencia de que el menor haya sido o haya podido ser (potencialmente) víctima de la violencia, sea directa o indirectamente (a través de su percepción o incluso a través del padecimiento de la madre) y si mantuvimos en la STSJCat nº 3/2015 de 12 de enero que había '...que distinguir entre los casos graves de violencia, con independencia de su reiteración, y los de 'violencia estructural' o 'habitual', con independencia de su gravedad ( art. 173.2 CP ), en los que la exposición del menor a sus efectos es prácticamente inevitable aun cuando no los haya presenciado o percibido por sí mismo, y los actos de violencia leves y puntuales' , también insistimos en que en estos casos ' la determinación de si el menor ha sido o puede ser víctima de los mismos dependerá de las circunstancias del caso.'

Por tanto, el TSJC, interpretando la anterior redacción del art 233-11.3 ya había diferenciado la violencia habitual o estructural de la violencia leve o puntual.

Tal como recordaba la STSJC en su sentencia de 20 de septiembre de 2021 recurso 148/21, Roj: STSJ CAT 9250/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:9250 :'9. Cabe indicar que en estas circunstancias el mandato legal es claro y ha sido aplicado por esta Sala como se desprende de la STSJCat de 23 de abril de 2021 (ROJ: STSJ CAT 5187/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:5187 ) cuando dictamina que: 'Lògicament, la guarda compartida exigeix un marc de cooperació entre els progenitors, per tal de fer operatiu l'exercici compartit de les funcions parentals, tot procurant la màxima estabilitat per els fills.

En coherència, en el cas més agut de conflicte entre els cònjuges, quin és el derivat de l'execució per un d'ells d'actes de violència familiar o masclista dels quals els fills en sigui o puguin ser víctimes directes o indirectes, la guarda dels menors no pot ser atribuïda a l'autor d'aquests actes ( art. 233-11.3 CCCat ).

En el presente supuesto no pueden ignorarse los hechos declarados probados en la sentencia condenatoria dictada por la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona el 17 de julio de 2017 en cuanto afirma que: 'Desde el año 2003 y hasta diciembre de 2013, el procesado Marcial, de manera sostenida y repetida en el tiempo, con intención de quebrantar la salud física y psíquica de su mujer, la Sra. Violeta, le propinaba reiteradamente múltiples golpes, manotazos y bofetadas, le estiraba del pelo, le agarraba del cuello apretándoselo fuertemente y le dirigía de forma continua un trato vejatorio, humillante y amedrentador profiriéndole expresiones tales como ' te voy a echar de casa', ' te quitaré a los niños', 'te vas a quedar sin los niños, te van a deportar a tu país', así como otras de similar naturaleza vertidas con la única finalidad de provocar e infundir temor a la misma. Dicha actuación deliberada e insistente, derivada del carácter sumamente violento del procesado, se producía fundamentalmente en el domicilio familiar e hizo que la relación matrimonial estuviera caracterizada desde su inicio por la situación permanente de dominio y poder del Sr. Marcial sobre la Sra. Violeta, generando un clima habitual de miedo, humillaciones y tensión que impedía el libre desarrollo de la vida de la misma. Ninguno de los hechos fue denunciado por la Sra. Violeta, quien tampoco acudió a centros médicos a fin de ser reconocida por las lesiones que hubiera padecido. El último ejemplo de la violencia que continuamente ejercía el procesado sobre su mujer tuvo lugar en hora no determinada pero en todo caso comprendida entre el día 12 de diciembre de 2013 cuando el procesado Marcial se encontraba en el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM003 de Barcelona. Tumbado en la cama, cuando guiado por el ánimo de menoscabar la integridad corporal de la mujer, la Sra. Violeta, que se sentó en la cama, le propinó una patada en la espalda impactando el brazo de la Sra. Violeta contra un mueble, produciéndose lesiones consistentes en esquimisos/hematoma en brazo Izquierdo de unos 8-9 centímetros de diámetro que precisaron para su sanidad una primera asistencia facultativa tardando en curar 10 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. Como consecuencia de la totalidad de los hechos vividos entre el año 2003 y el año 2013 la Sra. Violeta presentó un nivel de ansiedad elevada, estado de alerta, reexperimentación del trauma, insomnio, estrés psicológico y miedo, sintomatología compatible con un DIRECCION002'.

Por tanto, estamos ante una violencia habitual, estructurada, grave que ni en la redacción anterior del artº 233-11.3 permitía una atribución de guarda al progenitor violento.

QUINTO.- El Juzgador de instancia es plenamente consciente del óbice legal y justifica su decisión sobre la base de la situación de hecho tolerada por la madre, así como en la voluntad manifestada por los hijos en la exploración judicial.

Y es que efectivamente, no es un hecho controvertido que los hijos pasaron a residir con el padre coincidiendo con el inicio de la pandemia en marzo de 2020. Es relevante que en aquel momento el apelado seguía durmiendo en el Centro Penitenciario de forma que sus hijos, ambos menores de edad, permanecían solos en el domicilio. Y aunque el juzgador entiende la posición de la madre, que no exigió judicialmente la ejecución de la sentencia, lo cierto es que no abunda en su condición de víctima de violencia machista, condición que claramente afectó a su comportamiento. Recordemos que la Sra. Violeta no había denunciado nunca a su esposo y que, pese a la gravedad de los hechos enjuiciados penalmente, favoreció la relación de éstos con su padre. Como ha señalado el Comité CEDAW, aislar la relación paternfilial respecto de la relación de violencia mantenida con la pareja es un estereotipo que prescinde de analizar concretamente la adecuación de las responsabilidades parentales. La Sra. Violeta hizo un intento de alejarse de esta situación trasladando su residencia y la de sus hijos a Asturias, y aunque ciertamente no interesó la autorización judicial en un momento en el que la potestad parental seguía compartida, esta misma sección acabo avalando dicha decisión de traslado. Lamentablemente, el retorno ya se había consolidado y con ello el reinicio de la relación entre los menores y su padre.

Y esta es la dificultad ante la que nos enfrentamos; una situación de hecho sostenida en el tiempo y una opinión manifestada por un menor de 16 años que desea permanecer en el domicilio paterno.

En la sentencia de instancia se argumenta que, pese a la prohibición del legislador, hay supuestos en los que no habrá más remedio que dar la guarda al progenitor violento como podría ser el supuesto de una madre alcohólica, drogadicta con problemas mentales y que vive en la calle. Pero es que el supuesto ahora analizado, nada tiene que ver con dicha situación extrema: el último informe elaborado por el EATF en fecha 11 de noviembre de 2021 y unido a estas actuaciones como diligencia final reconoce que la Sra. Violeta tiene plenas competencias parentales. Así, sostiene en sus conclusiones que: 'la mare presenta competències parentals suficients per cobrir les necessitats bàsiques dels fills (assistencials, educatives, socials, de salut, d'oci) així com per identificar i respondre adequadament a les necessitats emocionals dels fills i per preservar-los de la conflictiva familiar, si en algun moment ha mostrat dificultats per fer-ho, en veure's pressionada pel fill gran quant a que ella havia de retirar el recurs. Altrament, la mare ha estat la referent del seguiment educatiu i mèdic dels fills al llarg de les trajectòries vitals d'aquests i ha mostrat capacitat per cercar ajut i assessorament en els professionals, quan ha estat necessari'. Por tanto, la guarda materna es viable y es adecuada.

Incluso, aun haciendo abstracción de la sentencia condenatoria, el padre presenta importantes déficits en sus competencias parentales adecuadas. Dice el informe: ' Quant el pare, descriu unes rutines que a priori podrien semblar adaptades a l'edat dels nois, tot i que es detecta un escàs control i seguiment parental d'aquestes i una excessiva autonomia dels nois atenent els seus estadis evolutius. Es percep que el pare té capacitat per promoure activitats lúdiques i socials. Tanmateix, es detecta una manca de preservació dels aspectes judicials amb els adolescents, immiscuint-los en el litigi i una manca de facilitació de la relació mare-fill, de la qual tendeix a delegar la pròpia responsabilitat d'això en tercers (jutge, lletrada, professionals...) Altrament, es valora una manca d'autocrítica vers el eu rol parental i, com a conseqüència, per adherir-se a serveis i cercar orientació en professionals'

La sentencia de instancia al establecer la guarda paterna y fijar un régimen amplio de estancias entre los hijos y la madre dice: 'La idea es tratar de mentalizar a todas las partes de la importancia de conseguir un objetivo modesto pero que puede redundar en el interés de los hijos (en especial del menor). Si se atribuye al padre la guarda y custodia en contra de la previsión del artº 233-11.3 es para conseguir que los hijos retomen la relación con su madre, por tanto, deberá ser consciente que si sus hijos no ven a su madre se podrá revocar la atribución de la guarda y custodia'

Pese a la claridad del fundamento, el padre no se ha sentido concernido por dicha imposición tal como evidencia el informe del EATAF al decir que respecto a las relaciones con la madre: 'entra en contradiccions, en tant que primerament diu que s'hauria d'haver establert un règim maternofilial obligatori amb els fills, tot i que quan se li clarifica que ja va quedar establert, esmenta que no té capacitat per obligar-los a dur-lo a terme'. La cuestión no es la dificultad en imponer una determina actuación a dos adolescentes, sino en no entender que la relación con la madre era esencial desde la perspectiva del derecho al libre desarrollo de la personalidad de sus dos hijos. No facilitar la relación con la madre comportaba no saber interpretar el superior interés de los menores. El CCCat, al establecer los criterios que deben ponderarse en la determinación del régimen de guarda, reconoce como tal la actitud de cada progenitor para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores (artº 233-11.1 c). Ejercer la parentalidad responsable no es solo compartir actividades lúdicas.

Vigente por otra parte la prohibición de acercamiento y comunicación hasta 2026, cualquier otra forma de guarda, aun la postulada por la madre en sentido subsidiario, es literalmente inviable.

Por tanto, nos encontramos al final que el único argumento que entorpece la guarda materna es la voluntad del menor y la dificultad en la ejecución de la resolución judicial que la establezca. Y es cierto que el propio EATAF sostiene: 'Amb relació als riscos per als dos fills quant el canvi de guarda i custòdia es considera que un canvi de nucli guardador en aquests moments, seria viscut de forma negativa per als fills, especialment per a en Romulo pel seu posicionament en la dinàmica familiar i edat cronològica. En aquests sentit, es detecta risc de fusionar-se encara més en la relació paternoflial en el fill gran, des d'una relació idealitzada, en la qual el noi pot sentir que la relació amb el pare és limitada pels altres (mare, professionals, sistema judicial) juntament amb les interferències parentals exercides pel progenitor, ja detectades en l'anterior informe. Altrament atesa la relació maternofilal valorada amb el Romulo, aquest canvi de projecte podria desbordar els recursos materns per gestionar i sostenir la reacció amb aquest. També es considera poc probable que els adolescents complissin un canvi de figura de custodia, la qual cosa comportaria una situació d'extrem estrès per als nois i conseqüentment de risc social per a aquests, així como podria suposar un deteriorament de la relació mare-fills'.

Como puede verse, la especial complejidad se vinculaba al posicionamiento del hijo mayor, Romulo, que por haber alcanzado la mayoría de edad, no se va a ver compelido por la resolución judicial. Y aunque es cierto que la no separación de hermanos es criterio preferente, la edad de Moises nos permite dotar a su situación de autonomía respecto de la de su hermano. Puede desplazarse por la ciudad de forma absolutamente independiente, sus entornos sociales son distintos y lo que es más importante, su personalidad y su relación con la madre son diferentes. Así, el propio informe destaca un fusionamiento de Romulo con la figura paterna y un rechazo a la madre sin que sea capaz de explicar motivos consistentes sobre los que basar esta visión negativa. Respecto de Moises mantiene una relación positiva con los progenitores y puede describir con cierta capacidad crítica a los dos si bien se percibe que intenta mantener una relación de neutralidad y evitación del conflicto con las figures parentales y su hermano. No se aprecia ninguna negativa propia a cumplir la sentencia de instancia.

Ya la STSJC de 30 de septiembre de 2021 Roj: STSJ CAT 9250/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:9250, rechazaba el dejar el establecimiento de un régimen de estancias a la libre voluntad de una menor de 16 años y decía: 'Al igual que acontecía en el caso examinado por esta Sala, analizado en la reiterada S de 21 de mayo de 2020 (nº 10/2020 ), la sentencia impugnada no deniega ni suspende el derecho del progenitor no guardador de tener relaciones personales con sus hijos, y en ese sentido, no se hace cita del art. 236-5 CCCat , en los apartados dedicados a la denegación, suspensión y modificación de las relaciones personales. La meritada resolución afirma que no se puede ignorar que Moises tiene en este momento 16 años (en la actualidad 17), y que no se está cumpliendo con el régimen de guarda compartida porque rechaza la convivencia con el padre. Sin embargo, se añade por parte de la Sala de apelación, que en el presente caso se revela como inútil y hasta contraproducente, forzar una convivencia que se rechaza por parte de una menor que está muy cercana a la mayoría de edad y concluye que, se antoja más adecuado, en este caso, que la relación de la menor Sonia y su padre, sea la que libremente quieran establecer entre ellos fruto del pacto y la libre voluntad. Dicho de otra manera, se viene a establecer una suerte especial o modalidad de régimen de relaciones personales padre-hija, pretendidamente acorde con el principio del interés del menor y ello, tras constatar lo ' inútil y contraproducente' que supone forzar una convivencia no deseada.

Es evidente que tal decisión, 'prima facie', priva de todo contenido el derecho de padre a exigir el cumplimiento frente a la negativa de su hija a relacionarse con él según lo acordado en sede judicial, tanto para el caso de estancias o meros contactos a distancia y como decíamos en nuestra Sentencia de 21 de mayo 2020 , esta decisión, además, carga sobre las espaldas de una adolescente en pleno proceso de formación de su personalidad ( Sonia tiene 17 años en la actualidad), una decisión propia de adultos sin que se halle en condiciones de valorar todas las circunstancias, extremo que resulta compatible con la exploración necesaria de los hijos sin que su opinión haya de ser respetada 'in integrum', sino ponderada junto con otros criterios, para acordar la manera de ejercer la guarda ( art 211-6.2 y 233-11.1e/ CCCat ).

No puede omitirse, que en ninguna de las dos instancias se ha cuestionado la capacidad y aptitud del padre, ni antes ni durante el proceso de divorcio, para poder relacionarse con sus hijos e incluso ejercer la potestad parental, reconociéndose en la primera de las sentencias, el derecho de éste a mantener una relación personal con sus hijos. La sentencia recurrida, simplemente fija un régimen de visitas que queda totalmente a la libre voluntad de los hijos, sin que tampoco invoque una actitud irresponsable previa del padre.

Debe traerse a colación, la Llei 14/2010, del 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, por sancionar el derecho de los niños y adolescentes ' a mantener un contacto directo con los progenitores con quienes no convivan' (art 38.2).

En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada del TSJC - SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , y 29/2015, de 4 de marzo - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el 'favor filii' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable ( arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989 ; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión europea del año 2000 ; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 ) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio

Esta sala concluye que pese a las dificultades que puedan suponer un cambio del régimen de guarda respecto de un joven de 16 años, la necesidad de preservar su superior interés y la existencia de una condena penal grave y firme dictada contra el Sr. Marcial, imponen mantener el régimen de guarda materna, único que puede garantizar que Moises se relacione con normalidad con sus dos progenitores, que se le atienda no solo en la esfera lúdica, sino también en la emocional y formativa, y que se le impriman unos valores que, como varón, le alejen de cualquier comportamiento ignorante de la igualdad real entre seres humanos. Por todo ello, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Violeta y por el MF y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de atribuir a la madre la guarda sobre el hijo menor de edad, Moises. Para la ejecución de esta medida en la forma más adecuada a los intereses del menor deberá acordarse la intervención de los servicios sociales que acompañaran al mismo y a los progenitores en el cambio de guarda.

SEXTO. - Recurso en relación al régimen de estancias

Y pese a la excepcionalidad prevista en el artº 236-5 del CCCat respecto del régimen de estancias a establecer en relación al progenitor respecto del que haya indicios fundamentados de haber cometido actos de violencia machista o familiar, la voluntad del menor, el ofrecimiento materno y el propio informe del EATAF conducen al reconocimiento de un régimen de estancias amplio en favor de Moises en el domicilio paterno consistente en fines de semana alternos desde el viernes desde la salida del centro educativo hasta su entrada el lunes y todos los miércoles hasta la entrada en el centro educativo los jueves y la mitad de los periodos vacacionales.

SÉPTIMO. - Recurso en relación a la pensión alimenticia

La sentencia de la AP que revocaba parcialmente la sentencia de divorcio establecía en 175€ por hijo la pensión que el padre debía abonar en concepto de alimentos pero lo cierto es que al rebajar la pensión fijada en primera instancia tenía en cuenta la residencia de los menores en Asturias y por tanto, los costes de desplazamiento en cumplimiento del régimen de estancias. Sin embargo, tales desplazamientos no llegaron a llevarse a cabo por haber regresado los menores con la madre a Barcelona.

La situación laboral de los padres no ha cambiado: el padre sigue trabajando para PROSEGUR con un salario de 2.200 euros mensuales por catorce pagas, y la madre con salario de 1.110,76 euros por catorce pagas. El Sr. Marcial abona un alquiler de 806€ y la Sra. Violeta de 651,95€. Refiere el Sr. Marcial tener que asumir deudas generadas por el periodo que estuvo ingresado en prisión, pero no han quedado acreditadas. La Sra. Violeta debe afrontar un préstamo bancario por 39,43€ más otros 30,86 de seguro.

Romulo reside junto al padre. Ha empezado a trabajar para la empresa DIRECCION001 desde abril de 2022 y percibe unas nóminas de entre 792 y 713€. No consta que continúe sus estudios.

Moises pasa a residir junto a su madre y acude a un centro público por el que no abona cantidad alguna. Realiza la actividad extraescolar de futbol que comporta 36€ al mes.

Dada la diferencia de ingresos entre ambos progenitores, el principio de proporcionalidad recogido en el artº 237-9 del CCC determina imponer al Sr. Marcial en concepto de alimentos en interés del menor Moises la cantidad de 200€ mensuales que deberá ingresar en la cuenta señalada por la Sra. Violeta en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará con arreglo a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán en la forma establecida en la sentencia de instancia. Y dado que Romulo ya ha iniciado su vida profesional y percibe más de 700 euros al mes, no procede fijar pensión alimenticia cargo de la Sra. Violeta.

OCTAVO. - Costas

Dada la estimación parcial del recurso no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada ( artº 398 Lec).

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Violeta y por el MF contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2021 dictada en los autos de modificación de efectos de sentencia 7/21-7ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, siendo parte apelada D. Marcial y REVOCAMOS la sentencia en el sentido siguiente:

1º Procede mantener la guarda sobre el hijo común, Moises establecida en la sentencia de divorcio en favor de Dª Violeta. Para la ejecución de esta medida deberán intervenir los servicios sociales que acompañarán al menor y a los progenitores en este proceso de cambio.

2º Establecer en interés del menor y de su padre, el Sr. Marcial un régimen de estancias amplio consistente en fines de semana alternos desde el viernes desde la salida del centro educativo hasta su entrada el lunes y todos los miércoles desde la salida del centro educativo hasta la entrada en el mismo los jueves y la mitad de los periodos vacacionales.

3º Establecer con cargo al Sr. Marcial y en concepto de pensión alimenticia en interés del hijo común Moises, el pago de una pensión en la cantidad de 200 € al mes que deberá ingresar en la cuenta señalada por la Sra. Violeta en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará con arreglo a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán en la forma establecida en la sentencia de instancia

No se realiza imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.