Sentencia CIVIL Nº 536/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 879/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00536/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2020 0004139

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000879 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000243 /2020

Recurrente: Roque, Camila , Sebastián , Oscar , Teodulfo , Torcuato , Valeriano , Victorino , Virgilio , Jose Carlos , Ruperto , Saturnino , Jose Daniel , Carlos José , Carlos Francisco , Luis María , Luis Carlos , Luis Antonio , Luis Enrique , Jesús Luis

Procurador: SARA MARQUINA TEMPLADO, SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO , SARA MARQUINA TEMPLADO

Abogado: BORJA FERNANDEZ ONDOÑO, BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO , BORJA FERNANDEZ ONDOÑO

Recurrido: HILLSIDE SPAIN NEW MEDIA MALTA PLC

Procurador: CARLOS JIMENEZ PADRON

Abogado: SANTIAGO ASENSI GISBERT

SENTENCIA Nº 536

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 243/2020 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante D. Roque, D. Camila, D. Sebastián, D. Oscar, D. Teodulfo, D. Torcuato, D. Valeriano, D. Victorino, D. Virgilio, D. Jose Carlos, D. Ruperto, D. Saturnino, D. Jose Daniel, D. Carlos José, D. Carlos Francisco, D. Luis María, D. Luis Carlos, D. Luis Antonio, D. Luis Enrique y D. Jesús Luis , representados por el procurador/a Sr/a Marquina Templado y asistida del letrado/a Sr/a Fernández Ondoño, y de otra, como demandada, y ahora apelada HILLSIDE (NEW MEDIA MALTA) PLC, representada por el/la procurador/a Sr/a. Jiménez Padrón y con la asistencia letrada del Sr/a Asensi Gisbert . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 de febrero de 2021 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por DON Roque, DOÑA Camila, DON Sebastián, DON Oscar, DON Teodulfo, DON Torcuato, DON Valeriano, DON Victorino, DON Virgilio, DON Jose Carlos, DON Ruperto, DON Saturnino, DON Jose Daniel, DON Carlos Francisco, DON Carlos José, DON Luis María, DON Luis Carlos, DON Luis Antonio, DON Luis Enrique y DON Jesús Luis contra la mercantil 'HILLSIDE (NEWMEDIA MALTA)' PLC, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de la pretensión de condena instada frente a ella; con condena en costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante pidiendo la estimación de la demanda. Dado traslado a la otra parte, se formula oposición

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 879/2021 y se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo de 2022.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por una veintena de personas identificadas en lo antecedentes contra HILLSIDE (NEW MEDIA MALTA) PLC , empresa englobada en el Grupo Bet365, que opera en el mercado español desarrollando y explotando apuestas deportivas a través de la web www.bet365.es(en adelante BET 365) en la que se pide que se declare (1º) la nulidad por abusiva de las cláusulas número B. 4.2 f) y D. 1.1, incluidas en las Condiciones Generales impuestas por bet365 a los demandantes; (2º) la subsistencia del contrato de adhesión sin tales cláusulas y (3º) se condene a la mercantil demandada a no aplicar a los demandantes restricciones distintas a las que, con carácter general, es común a la totalidad de usuarios apostantes de la casa de apuestas demandada y, por ende, reconocer el derecho de los actores a usar libremente y sin ningún tipo de limitación -salvo el propio de cada mercado y salvo lo dispuesto en la Ley o normativa en vigor [común para todos los usuarios]- los servicios de apuestas deportivas ofertados por la página web propiedad de la entidad demandadawww.bet365.es

Asumida por las partes la condición de consumidores de los actores y la posibilidad de verificar el control de abusividad , considera ,en extracto, que la realidad negocial revela la existencia de dos contratos: uno que podría calificarse de contrato 'marco' por el que un usuario se registra como cliente en la correspondiente página web del operador de juego y otro, el que atañe a cada una de las eventuales y sucesivas apuestas que pudieran producir, y centrado en las llamadas apuestas de contrapartida, estima que no se perfecciona hasta que la operadora acepta la cantidad propuesta por cada usuario .A partir de esta consideración descarta la abusividad de las cláusulas impugnadas invocada con arreglo al art. 80.1 c), art. 82.1 y art. 85.3 TRLDCU o art. 86 del mismo texto legal, sin que , finalmente, estime trasladable al caso la STS Nº 154/2020, de 6 de marzo

2. La parte demandante solicita su revocación en un extenso escrito en el que formula las siguientes alegaciones :1ª) error en la determinación de las acciones interpuestas , ya que acción condenatoria que lleva inherente una acción declarativa de derecho ( petición tercera) no una acción derivada o accesoria de nulidad sino principal e independiente sobre la que ha de existir un pronunciamiento ad hoc favorable ; 2ª) disconformidad con la argumentación judicial sobre la realidad negocial y la perfección del contrato de apuesta ( alegaciones segunda a quinta); 3ª) nulidad por abusiva de la cláusula B. 4.2 f) de las condiciones generales de BET365, con infracción del artículo 8.1 LCGC, arts 82.1; 82.4 a), b), c) y e); 85 y 86 TRLDCU y 4ª) nulidad por abusiva de la cláusula D.1.1 de las condiciones generales de BET365 , con invocación de las mismas normas y el artículo 1256 del Código Civil, limitándose la alegación 8ª a escanear sentencias favorables a su tesis

3. La parte demandada solicita la confirmación de la sentencia, al estimar acertada la apreciación jurídica contenida en ella, y de forma previa la defectuosa formulación del recurso en motivo primero

Segundo. -El error en la determinación de las acciones. Incongruencia omisiva. Delimitación de la apelación

1. La sentencia considera que la parte actora ejercita en la acción de nulidad por abusividad de dos determinadas condiciones generales de la contratación y la derivada condena de no hacer

2.En el recurso se aduce error en la delimitación judicial al considerar que no ha ejercitado en una acción derivada o accesoria de nulidad , sino que el tercer petitum de la demanda recogido en el apartado 1 del fundamento anterior (que se condene a la mercantil demandada a no aplicar a los demandantes restricciones distintas a las que, con carácter general, es común a la totalidad de usuarios apostantes de la casa de apuestas ) es una acción principal , que exige un pronunciamiento ad hoc

Valoración del Tribunal

3. Lo que viene a denunciar la parte apelante al mantener la independencia del pronunciamiento tercero de su suplico respecto de la acción de nulidad de condiciones generales es que la sentencia omite dar respuesta al mismo.

4. Ahora bien, si partimos de esa hipótesis olvida que, al no haberse pedido complementación ex art 215LEC, nos está vedado ahora su examen por exigencia del art 459LEC. Así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o las posteriores de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017 expusimos que la incongruencia omisiva o ex silentio tiene naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC. Al no haber tratado de subsanar la infracción procesal la actora en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC, queda cerrado el acceso a la apelación. Por todas SSTS de 12 de mayo de 2015, la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011, o 1 de julio de 2016.

Pero ello no significa, como pretende la apelada, que el recurso de apelación esté mal formulado y deba ser desestimado íntegramente, sino que esa pretensión no puede ser analizada por no observarse las exigencias impuestas en el art 459 LEC en relación con el art 227LEC

5. Pero es que, además, como motivo de refuerzo, el recurso no se detiene a desarrollar las restricciones a las cuentas de los actores que BET365 decidió aplicar referidas en la demanda, según las cuales pasaban a poder apostar como máximo unos pocos euros -a veces solo céntimos de euro o directamente cero euros- en determinados eventos deportivos ofertados por el operador, con lo que se les impedía apostar. Por ello todo lo vertido en el recurso acerca de la improcedencia de esos límites resulta prescindible

6.Además, lo que no es admisible es pretender una declaración general incondicionada al ejercicio de un derecho: los derechos se ejercitan con sujeción a las normas legales de aplicación, y, en su caso, a los pactos existentes entre las partes, sin que sea aceptable un pronunciamiento genérico y abstracto como el pretendido

7. Todo Ello hace superfluo verificar si acierta o no en su delimitación el juzgador a quo, pues el resultado no variaría en todo caso. Resulta inatendible en todo caso, atendidos los términos en que se plantea esta alzada, un pronunciamiento que no sea otro que el relativo a la nulidad de esas dos cláusulas del condicionado general impugnadas. Queda, pues, circunscrito el objeto de este recurso a verificar si las cláusulas B. 4.2 f) y D. 1.1, incluidas en las Condiciones Generales impuestas por BET365 a los demandantes son nulas por abusivas, sin que quede contradicho subjetivamente la condición de consumidores de los actores y objetivamente que estamos antes condiciones generales de la contratación que reglamentan la relación negocial entre los actores y BET365.

7. Haremos unas referencias a ese marco negocial, en el que se explaye la parte apelante en las alegaciones segunda a quinta (folios 3 a 33 del recurso) adelantando que no procede dictaminar sobre todos y cada uno de los innumerables aspectos que plantea el recurso y su oposición, sino solo hacer la mención que resulte precisa para contextualizar las cláusulas litigiosas a los efectos de enjuiciar la abusividad de las concretas cláusulas impugnadas

Tercero.-. El marco contractual

1.Para la sentencia nos encontramos ante dos contratos: uno que viene a calificar de contrato 'marco', por el que un usuario se registra como cliente en la correspondiente página web del operador de juego entre cuyas condiciones generales se encuentran las dos litigiosas, y otro, el que atañe a cada una de las eventuales y sucesivas apuestas que pudieran producir una vez efectuado el previo registro. Tras ello incide, pues en ellas se centra la demanda, en las 'apuestas de contrapartida' y estima que 'por mor del antedicho contrato 'marco', el operador de juego no acepta una suerte de obligación genérica y unitaria, para con todos y cada uno de los usuarios registrados que quieran apostar contra él, en el sentido de que tenga el deber de aceptar todas las solicitudes de juego que reciba.

[...]

Este juzgador comparte la idea, de corte anglosajón, ofrecida por la demandada respecto de la dinámica contractual que rige en el contrato de juego, una vez que se ha registrado el cliente como usuario en la web: primero: el operador hace una oferta pública y genérica de juego dirigida a todos los usuarios (fase precontractual); segundo: los usuarios deciden contraofertar, proponiendo en firme, cada uno de ellos, la concreta cantidad que quieren apostar (fase negocial) y, tercero: el operador decide aceptar (o no) la cantidad propuesta por cada usuario (fase de perfeccionamiento). La última fase, consistente en ganar o perder la apuesta según el 'aleas' sería la fase de consumación contractual que resulta ajena a la presente litis.

De esta forma, el contrato de apuesta no se perfecciona hasta el tercero de los estadios citados pues no es hasta ese momento final cuando se conoce y se concreta en su integridad el 'objeto' del contrato, conformado por el concreto importe dinerario que quieren jugarse o apostar ambos contratantes, el usuario y el operario, elemento esencial del contrato del que dependerá el 'cuantum' de su consumación, por mor del correspondiente acuerdo de voluntades o consentimiento recíproco.

[...]

en el contrato de apuesta 'on line', insistimos, concurren particularidades propias del 'aleas' y de su objeto que lo hacen distinto o con una naturaleza jurídica diferenciada; sin que haberse dado de alta o registrado como usuario en la web de la demandada conceda al cliente una suerte de derecho, facultad o prerrogativa en virtud de la cual pueda obligar al operador de juego a tener que aceptar cualquier 'contraoferta' de juego. '

2.En el recurso se indica que las apuestas se formalizan en base a un único contrato de juego, según las condiciones generales impuestas por el operador con una completa regulación administrativa con énfasis particular en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, el RD 1614/2011 que la desarrolla y la ORDEN EHA/3080/2011, de 8 de noviembre , por la que se aprueba al reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida, con trascripción de numerosos preceptos que tratan de manera pormenorizada estas apuestas, por lo que no es preciso acudir al derecho anglosajón para analizar su funcionamiento.

En su extenso desarrollo refiere (a) que no se distingue esas fases mencionadas por la sentencia, ya que los usuarios no realizan ninguna contraoferta, sino que únicamente señalan la cantidad que desean apostar al hecho apostado, totalmente predispuesto por el operador del juego, que sí deben aceptar las apuestas realizadas por los usuarios que cumplan con los requisitos previstos, y (b) y que únicamente el operador - sujeto a licencia- puede restringir las cuentas de juego por los motivos legalmente establecidos, sin que pueda actuar de manera discrecional, al estar obligado a señalar el motivo por el cual rechaza una apuesta o suspende o cierre una cuenta de juego, con sujeción al procedimiento establecido en el artículo 33 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego y en el artículo 2.1.9.1 de la Resolución de 6 de octubre de 2014, de la Dirección General de Ordenación del Juego, que no se ha respetado por BET365 en el presente caso

3. En lo que aquí interesa, la normativa administrativa , en concreto el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, se limita a decir que entiende por contrato de juego ' el negocio jurídico bilateral celebrado entre el participante y un determinado operador de juego y al que quedan vinculados los registros de usuario y las cuentas de juego'( art 2.2 ) , conceptos que define ( Se entiende por registro de usuario el registro único que permite al participante acceder a las actividades de juego de un determinado operador y en la que se recogen, entre otros, los datos que permiten la identificación del participante y los que posibilitan la realización de transacciones económicas entre éste y el operador de juegoy se entiende por cuenta de juego la cuenta abierta por el participante y vinculada a su registro de usuario en el que se cargan los ingresos de las cantidades económicas destinadas por éste al pago de la participación en las actividades de juego y se abonan los importes de la participación. La cuenta de juego no puede presentar en ningún caso saldo acreedor)y que constituye una relación de carácter privado (art 31). En lo que aquí interesa, el art 33 prevé

'1. Durante la vigencia del contrato de juego, el operador estará obligado a:

a) Verificar, con la periodicidad, que como mínimo será anual, y de conformidad con los procedimientos establecidos a estos efectos por la Comisión Nacional del Juego, que los participantes titulares de los registros de usuario no figuran inscritos en el Registro General de Interdicciones del Juego. Asimismo, el operador adoptará las medidas específicas de control respecto de aquellos participantes que hubieran solicitado que le fuera prohibida la práctica de un determinado juego.

[...]

e) Realizar, con la frecuencia que establezca la Comisión Nacional del Juego, verificaciones periódicas de la correcta utilización de la cuenta de juego, notificando a la Comisión Nacional del Juego y al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias las posibles violaciones o las anomalías detectadas en su uso en el momento en que tenga conocimiento de ello.

f) Registrar de manera inmediata en la cuenta de juego, mediante cargos y abonos, todas las operaciones, incluyendo los elementos identificativos completos de las mismas y, en particular, los relativos a jugadas, ganancias, devoluciones, ingresos, reintegros o bonus recibidos.

g) Realizar el abono de los premios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de este real decreto.

h) Poner en conocimiento de la Comisión Nacional del Juego, los datos identificativos de aquellos participantes que pudieran suponer un riesgo de colusión o que hayan utilizado fraudulentamente en la cuenta de juego tarjetas de crédito.

2. El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego'(remarcado añadido)

Por otra parte, los apartados 2,3 y 4 del art 6 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida indican que

'2. El desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida requiere la previa publicación de sus reglas particulares, que tienen naturaleza privada y son elaboradas por el operador de juego, sin perjuicio de las competencias de supervisión de la Comisión Nacional del Juego.

En las reglas particulares se establecerán las reglas de las apuestas deportivas de contrapartida explotadas por el operador, el programa de premios, y las reglas que regirán las relaciones entre el operador y los participantes

3.Las reglas particulares de las apuestas deportivas de contrapartida deberán ser publicadas por el operador en su sitio web y, mediante técnicas adecuadas al medio empleado, deben resultar accesibles a los participantes de forma permanente, fácil y gratuita.

4. El operador notificará a la Comisión Nacional del Juego la fecha de publicación de las reglas particulares, así como cualquier modificación que realice sobre las mismas.'

Esta apuesta deportiva de contrapartida se define como 'la apuesta deportiva en la que el participante apuesta contra el operador de juego, obteniendo derecho a premio en el caso de acertar el pronóstico sobre el que se apuesta, y siendo el premio el resultante de multiplicar el importe de la participación por el coeficiente que el operador haya validado previamente para el pronóstico realizado.'(art 2.2) y el objetivo de la apuesta deportiva de contrapartida 'consiste en el acierto del pronóstico formulado sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos incluidos en los programas previamente establecidos por el operador de juego, o sobre hechos o circunstancias que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones deportivas y que hayan sido previamente establecidos en el correspondiente programa por el operador del juego'

Finalmente, interesa reseñar el artículo 13 dedicado a la formalización de las apuestas y anulación de eventos.

'La formalización y validación de las apuestas deportivas de contrapartida se efectuará por el medio o medios establecidos por el operador en sus reglas particulares del juego de entre los referidos en el número 2 del artículo 10 de esta Reglamentación básica.

2. La formalización y validación de las apuestas deportivas de contrapartida deberá concluir dentro del límite temporal fijado por el operador en las reglas particulares del juego, que, en el caso de las apuestas deportivas de contrapartida convencionales, será antes del inicio del evento deportivo contenido en el programa de apuestas.

En los supuestos de apuestas múltiples o combinadas, la formalización de las apuestas deportivas de contrapartida convencionales deberá concluir antes del inicio del primer evento, por orden cronológico, de los contenidos en la apuesta.

3. El operador emitirá y facilitará a cada participante, por el mismo medio por el que realizó la apuesta, un resguardo o documento acreditativo de cada apuesta que haya realizado. El resguardo o documento acreditativo deberá contener, al menos, la identificación de la apuesta jugada, el importe de la apuesta, evento en el que participa, en su caso, tipo de apuesta, pronóstico efectuado, coeficiente asignado a la apuesta en el momento de su realización y número o combinación alfanumérica de seguridad que permita identificarlo con carácter exclusivo y único.

4. Cada apuesta deportiva de contrapartida que se realice quedará vinculada al coeficiente vigente para esa apuesta en el momento de su realización y no se verá afectada por los cambios posteriores que pueda sufrir el coeficiente.

5. Los operadores establecerán en las reglas particulares del juego una previsión para los supuestos de suspensión, anulación o aplazamiento de los eventos establecidos en el programa de apuestas y para la sustitución, en su caso, de los que intervienen en él. Igualmente establecerá los casos en que procederá el mantenimiento o anulación de las apuestas como consecuencia de las suspensiones, aplazamientos o sustituciones.En todo caso deberá garantizarse el derecho al cobro de los premios que pudieran haberse obtenido por los participantes por apuestas realizadas sobre hechos o circunstancias de los eventos deportivos que se hubieran sustanciado con anterioridad a que se produjese la eventual suspensión o anulación.

6. El importe íntegro correspondiente a la participación en las apuestas que, una vez formalizadas, sean anuladas por el operador en aplicación de sus reglas particulares, será devuelto o puesto a disposición de los participantes en la forma establecida en dichas reglas particulares, siempre sin ningún coste ni obligación adicional para los participantes.

7. La Comisión Nacional del Juego podrá establecer obligaciones por las que imponga a los operadores el establecimiento de mecanismos que aseguren la limitación temporal de la participación en las apuestas.

Asimismo, la Comisión Nacional del Juego, por razones de salvaguarda del interés público, de protección de menores o de prevención de fenómenos de adicción al juego, podrá establecer limitaciones en los horarios de comercialización de las apuestas en directo'(remarcado añadido)

4. Por tanto, se distinga o no entre el contrato general de juego y el contrato concreto de apuesta, lo relevante es que estas apuestas deportivas de contrapartida se rigen, al margen de las previsiones contractuales generales del CC y las especiales de los contratos aleatorios (art 1790 y en especial, art 1798 -1801) por las condiciones generales que cada operador establezca. La STS 154/2020, de 6 de marzo ha aclarado el alcance a estos efectos de la normativa administrativa. Señala que

«el hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011... prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad.»

Y en ese caso estima que es nula por abusiva atendidos los términos en que está redactada, al dejar al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato.

«Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.»

Tercero.La cláusula B. 4.2 f): suspensión o cierre del registro de usuario

1. La primera de las impugnadas es la cláusula B.4. 2 f). La letra B de las condiciones generales se dedica al REGISTRO DE USUARIO y el apartado 4 a la suspensión y cierre del registro de usuario. El número 2 dice (subrayamos la impugnada)

'BET365 tendrá derecho a suspender o cerrar su registro de usuario si:

(a) Usted deviene insolvente;

(b) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados (incluido, sin ánimo limitativo, el caso descrito en el párrafo C.1.2). Conforme al artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, es posible que, como medida cautelar, suspendamos a cualquier participante que, en nuestra opinión, haya adoptado un comportamiento colusorio o fraudulento o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, hasta que podamos comprobar los hechos. Una vez efectuada la investigación, si tenemos suficientes pruebas para considerar que el participante ha actuado de forma fraudulenta o colusoria, o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, el registro de usuario se cerrará automáticamente y se comunicará este hecho y toda la evidencia a la DGOJ;

(c) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma injusta o ha hecho trampas deliberadamente o se ha aprovechado injustamente de bet365 o de cualquiera de sus clientes, o en caso de que su cuenta se utilice para beneficiar a terceros. Se considerará que usted ha utilizado el Sitio Web de forma injusta, en concreto, sin ánimo limitativo, en caso de que tengamos pruebas suficientes para considerar que ha utilizado o hace uso de cualquier tipo de sistema, software, arbitraje o cualquier otra solución o proceso automatizado dirigido a obtener -de mala fe- un beneficio de nuestros productos, del Sitio Web o de otros usuarios;

(d) la policía, un tribunal o cualquier autoridad normativa se lo requiere a bet365, o en el caso de que bet365 no pueda verificar su identidad, profesión, ingresos u origen de fondos, según requieren expresamente las regulaciones aplicables;

(e) el cliente contravenga las Condiciones, la normativa aplicable o los buenos usos y costumbres, o bet365 tenga sospechas de que el cliente haya adoptado un comportamiento de apuestas compulsivas sin estar registrado en el RGIAJ o sin solicitar su autoexclusión;

(f) bet365 considera que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran; o

(g) el registro de usuario se considera inactivo y el saldo de la cuenta de juego es o llega a cero, o se encuentra cerrada de otra forma, según lo estipulado en el párrafo B.5.1 abajo'.

2.La sentencia sostiene que la operadora de juego no tiene obligación de mantener registrados a todos los usuarios que hubiesen logrado acceder a la web en algún momento, sin que considere abusiva la previsión de cierre o suspensión del registro de un usuario cuando exista certeza o probabilidad de que concurran alguno de los justificados supuestos expresamente previstos en los apartados a) a e) de la citada cláusula 4.2

3. En el recurso se pide su nulidad por infracción del artículo 8.1 LCGC, arts. 82.1; 82.4 a), b), c) y e); 85 y 86 TRLDCU. A través de este apartado f), se sostiene que bet365 se autofaculta para cerrar o suspender la cuenta de juego de usuarios que en ningún momento han vulnerado ninguna de las reglas establecidas por bet365 (hecho que estima no controvertido en la presente litis) y que han apostado acorde a sus normas y a la legalidad vigente en todo momento, basándose única y exclusivamente en una mera sospecha o manifestando que es probable que se dé alguna de las circunstancias que, efectivamente, prevé la Ley para facultar a los Operadores a cerrar o suspender las cuentas de juego, lo cual es contrario a la normativa sectorial de aplicación y al art 1256CC , al provocar que la validez y el cumplimiento del contrato de juego quede al solo arbitrio del Operador

Valoración del Tribunal

3. Debemos precisar que tal y como queda delimitada la controversia en esta alzada no cabe verificar si en el caso concreto si la decisión de limitar la cuenta a los actores (pues no parece que fuera suspendida ni cerrada) estaba justificada o no

4. Según la normativa sectorial, el registro de usuario es el registro único que permite al participante acceder a las actividades de juego de un determinado operador y en el que posibilita la realización de transacciones económicas entre éste y el operador de juego. A este registro se vincula la cuenta de juego en la que se cargan los ingresos de las cantidades económicas que el usuario apuesta y en la que se abonan los importes obtenidos en su caso. Normativa sectorial que establece las causas por las que los operadores pueden cerrar o suspender las cuentas de juego, así como el procedimiento que han de seguir para tomar una medida definitiva.

5. No se trata tanto de determinar si hay o no un derecho al juego , como parece que sostienen los recurrentes, sino si la suspensión o cierre del registro - y con ello, de la posibilidad de intervenir en el juego- se puede acordar en los términos que habilita la condición general impugnada, y reseñar que los tribunales ( SAP de Valencia, Sección 8ª, nº 196/2019, de 26 de marzo y SAP de Madrid , Sección 28ª, nº 208/21, de 21 de mayo) ya han anulado la cláusula B.2.4 de la misma operadora demandada en una redacción en la que era aún más evidente el abuso ( 'bet 365 se reserva el derecho de cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente en cualquier momento y por cualquier motivo')

6. En el caso presente, ciertamente la redacción es distinta, pero tal y como está configurada, el poder que otorga al operador sigue siendo amplísimo. No solo habilita a bet365 para suspender o cerrar el registro cuando considere que concurre cualquiera de las situaciones habilitantes mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) (después habrá que comprobar si efectivamente se dan), sino que basta que estime probable su ocurrencia, sin reclamar dato objetivo alguno que lo soporte ni sobre todo limitación temporal. Con ello viene a considerar legítima la suspensión o cierre de la cuenta por la mera creencia subjetiva de que esas situaciones se pueden dar o sucederán, sin condicionarlo a dato objetivo alguno. Pero además sin concreción temporal alguna, de modo que habilita la suspensión o cierre del registro en cualquier momento, también tras la apuesta formulada por el usuario y estando pendiente de conclusión el evento deportivo tenido en consideración para dicha apuesta, o inclusive una vez concluido; cierre o suspensión del registro que conlleva el de la cuenta asociada, y con ello la posibilidad de hacer efectivo en su caso los importes obtenidos. Con ello se corre el riesgo de dejar en manos o al arbitrio del operador el cumplimiento del contrato

En conclusión, atendidos los términos en los que aparece redactada, la cláusula cuestionada otorga unas facultades exorbitantes que provoca que , en contra de las exigencias de la buena fe, genera un desequilibrio contractual injustificado y por ello deviene abusiva ex art 82.1 LGDCU , y en concreto por aplicación del art 82.4 a) y 85 del mismo cuerpo legal en relación con el art 1.256 CC, pues se viene a dejar a voluntad del empresario el desarrollo y ejecución del contrato, sin que entendamos ( al contrario que la SAP de Valencia, Sección 9ª, nº 1381/2021, de 30 de noviembre) que reúna las exigencias de concreción y precisión en la delimitación de los supuestos habilitantes, que se desprende de la jurisprudencia citada

7.- No basta para validar la cláusula cuestionada el artículo 33.2 del RD 1614/2011, pues lo que consagra la cláusula B.4.2 es el derecho del operador a cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente de forma excesivamente abierta .Es cierto que el artículo 85.4 TRLGDCU excluye de la catalogación como abusivas las cláusulas que prevean la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, pero es que aquí se habilita para adoptar medidas suspensivas o de cancelación la mera sospecha en términos absolutamente indefinidos y sin acotamiento temporal alguno

Cuarto.La cláusula D 1.1.1: realización de apuestas

1.La segunda cláusula atacada es la D.1.1.1. La letra D se refiere al PROCEDIMIENTOS DE APUESTA y su numeral 1 a 'Realizar apuestas' y literalmente la impugnada (D.1.1.1) reza lo siguiente:

'Los participantes pueden realizar apuestas en los mercados/productos ofrecidos en el Sitio Web. bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante y las apuestas solo se considerarán válidas y completadas y, por lo tanto, como aprobadas por bet365, cuando usted reciba la confirmación de bet365 de aceptación de su apuesta'.

2.La sentencia desestima la nulidad por abusividad al no advertir que se haya impuesto por la operadora a los demandantes en contra de las exigencias de la buena fe ocasionando un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Argumenta, en consideración a la concepción de la perfección de la apuesta en los términos expuestos, que ' (n)o existe 'desequilibrio importante' derivado del contrato porque el contrato de apuesta no se ha llegado a perfeccionar, al no haber aceptado, el operador, la contraoferta en firme del usuario/cliente, ni tener obligación de aceptarla. Por la misma razón, tampoco son abusivas 'ex' art. 85.3 TRLDCU que las considera así a: 'Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato'.

Ni tampoco en virtud del art. 86 del mismo texto legal, que dice que son abusivas, 'las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 1.- La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario', pues no existe norma dispositiva que reconozca al demandante el derecho a que el operador de juego le acepte cualquier contraoferta de apuesta por el usuario registrado; como tampoco norma imperativa que, en este sentido, obligue al operador.

Finalmente, no se aprecia mala fe o actuación contraria a la buena fe por parte del operador contratante. Estamos ante un sistema económico-social presidido por la libertad de contratar y de decidir cuándo y cuánto se decide jugar con los únicos límites fijados por las leyes, por la moral y por el orden público ( art. 1255 del Código Civil ).

3. En el recurso, además de reseñar que las cuentas de los recurrentes han sufrido restricciones respecto a la situación en la que se encuentran los demás usuarios no afectados por estas medidas sin que Bet365 haya dado explicación de tales restricciones, y que de la legislación administrativa de deduce la existencia del derecho de apostar en España , considera que la cláusula D 1.1 al facultar a la operadora a acepta o rechazar una apuesta efectuada correctamente en forma y tiempo y sobre un evento publicado y ofertado por la mismas, sin necesidad de alegar justa causa, resulta abusiva ( art 8.1 LCGC y art 82.1 TRLDCU y artículos 82.4 a), b), c) y e) , 85 y 86 TRLDCU) por dejar la validez y cumplimiento del contrato a su arbitrio, en contra del artículo 1256 CC

Valoración del Tribunal

4.La tesis de la sentencia parte - en sintonía con lo planteado por la operadora demandada en su contestación y en la oposición al recurso, con énfasis en la expresión 'validación ' del art 13 de la Orden EHA/3080/2011- de que cada apuesta online supone que el operador realiza una oferta pública a sus usuarios sobre los productos o eventos a los que pueden apostar y, tras conocer la cantidad que cada uno de ellos desea apostar a modo de contraoferta, es necesaria la aceptación expresa del operador. En ese marco se explica la cláusula D.1.1: la posibilidad de bet365 de aceptar o no la apuesta que realiza el jugador. Solo si se acepta se perfecciona el contrato de apuesta. Por ello se considera que no es abusiva, ya que no concede al operador un derecho a cancelar una apuesta ya perfeccionada, sino que explica tan solo que aquél puede aceptar o no una oferta de apuesta hecha por el usuario

Pero esta concepción del contrato de apuesta online no parece que sea la asumida por los tribunales españoles. A partir de una oferta inicial del operador (cuota y evento ofrecido) su aceptación por el usuario (con una cantidad de apuesta determinada) implica su perfección, sin que resulte precisa una ulterior aceptación final por parte del operador. Así se viene a inferir de la STS de 11 de marzo de 2021. Al analizar una cláusula que otorga a la parte predisponente del contrato, el empresario, el derecho a invalidar apuestas en caso de errores humanos de sus empleados o errores informáticos, y también las apuestas con cuotas incorrectas o realizadas conociendo el resultado correcto, y otra cláusula que permite resolver el contrato por incumplimiento por parte del usuario dice

'Son dos cláusulas que no definen el objeto principal del contrato ni regulan los elementos esenciales del contrato de apuesta on-line, sino que habilitan a una de las partes, el predisponente, para, después de haberse concertado las apuestas y por lo tanto el contrato, invalidarlo unilateralmente (en caso de errores...) o resolverlo (por incumplimiento del usuario)'.

Parece presuponer que es el operador es quien hace la oferta, correspondiendo al usuario su aceptación, y con ello queda perfeccionado el contrato desde que el oferente conoce esa aceptación, o habiéndosela remitido, no puede ignorarla sin falta a la buena fe ( art 1.262CC)

5. A partir de este distinto enfoque respecto de la sentencia de instancia, la respuesta ha de ser divergente, y, en consecuencia, procede la estimación del recurso en este punto. Dejamos constancia que la SAP de Madrid , Sección 28ª, nº 208/21, de 21 de mayo anula la cláusula D.1.1 de la misma operadora demandada de igual contenido, pero distinta redacción ( allí en positivo ' bet365 se reserva el derecho de denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción' ,aquí en negativo 'bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante') y compartimos su razonamiento: la cláusula cuestionada deja al arbitrio de BET 365 el cumplimiento y la vigencia misma del contrato, por lo que es de aplicación el artículo 82.4 TRLGDCU que reputa en todo caso abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90 del mismo cuerpo legal , vinculen el contrato a la voluntad del empresario, así como el artículo 85 que en su primer párrafo que las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas, y en última instancia al art 1.256CC

También declara la abusividad de la cláusula D.1.1. en la redacción analizada por la audiencia madrileña la SAP de Valencia, Sección 8ª, nº 196/2019, de 26 de marzo, y en una redacción igual que la aquí enjuiciada, la SAP Palma de Mallorca, Sección 5ª, nº 539/2021, de 11 de junio

Quinto. - Costas

1. La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 LEC), pues lo pretendido en el suplico es la estimando íntegra del escrito de demanda, y ello se descarta por lo antes razonado

2.La estimación parcial de la demanda implica que no proceda imposición de las costas de la instancia ( art 394 LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por Roque, D. Camila, D. Sebastián, D. Oscar, D. Teodulfo, D. Torcuato, D. Valeriano, D. Victorino, D. Virgilio, D. Jose Carlos, D. Ruperto, D. Saturnino, D. Jose Daniel, D. Carlos José, D. Carlos Francisco, D. Luis María, D. Luis Carlos, D. Luis Antonio, D. Luis Enrique y D. Jesús Luis contra la sentencia de 15 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia, que se revoca , sin imposición de las costas causadas en esta alzada

2º.- Debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta contra HILLSIDE (NEW MEDIA MALTA) PLC y declarar la nulidad de las cláusulas número B. 4.2 f) y D. 1.1 incluidas en las Condiciones Generales impuestas por la demandada a los demandantes, con subsistencia del contrato de adhesión sin tales cláusulas, sin imposición de las costas

Procede la devolución del depósito para apelar

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012