Sentencia Civil Nº 537/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 676/2003 de 08 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00537/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

-

N.I.G. 28000 1 7010054 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 676/2003

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 477 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de MAJADAHONDA

Ponente: ILMA. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

CM

De: CALVILLO Y GARVIA, S.L.

Procurador: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Contra: Gabriel

Procurador: MARTA FRANCH MARTINEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil cinco.

La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 477/2002, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante Calvillo y Garvía S.L., y de otra, como apelado- demandado don Gabriel.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la ILMA. Sra. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Majadahonda, en fecha 22 de enero de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de Calvillo y Garvía, S.L. contra Don Gabriel, absolviendo al referido demandado de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la demanda. Con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 27 de mayo de 2003, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, la entidad CALVILLO Y GARVIA SL, formuló demanda contra Gabriel, en la que suplicó que se condenara a este último a pagarle la cantidad de 61.140'46 euros de principal más intereses legales desde la interposición de la misma y las costas, cantidad total a la que ascendía lo prestado desde el año 1989 a 1990, según la documentación que la misma aportaba.

Refiere la actora en su demanda como situación fáctica en la que funda su pretensión que el demandado cuando era su administrador, se había auto-prestado esas cantidades de dinero, lo que la misma ignoraba hasta que fueron encontraron los "vales" que afirma había dejado olvidados en sus oficinas cuando el SR. Gabriel el 11 de diciembre de 1990 había cesado en sus funciones de administrador y como socio de la entidad. A su vez añadió que era el demandado quien llevaba personalmente el control de ingresos y pagos de la sociedad desde su constitución en el año 1979 hasta que cesó, siendo quien facilitaba a ORFI S.A ASESORIA DE EMPRESAS la relación de ingresos y pagos para que se confeccionara la contabilidad, habiendo estado en la creencia durante todos estos años que los datos que daba a esta última se ajustaban a la realidad lo que se había comprobado no era así porque esos vales, 21 en total, nunca fueron contabilizados.

SEGUNDO.- El demandado tras exponer como antecedentes cuál había sido su relación con la actora y con el administrador de la misma, reconoció haber recibido el dinero que estaba documentado en los vales que constaban en autos aportados junto a la demanda, pero negó que estuviera obligado a devolverlo y por tanto a que se estimara la demanda, siendo el motivo no ser cierta la causa por la que se le habían entregado esas cantidades de dinero, que no lo fueron nunca en concepto de préstamo sino como reparto de ganancias o gratificaciones, dando así cumplimiento al acuerdo habido entre él y el otro socio, administrador también de la entidad, Sr. Marco Antonio, quien al igual que él mensualmente recibía una cantidad no contabilizada dado que procedía de las ventas al contado que se hacían en el almacén. Y esto último era lo que explicaba la forma de los vales en los que no se recogía que eran préstamos ni fecha de devolución.

Al final lo que afirmó y reconoció el demandado fue que la actora llevaba una doble contabilidad, es decir, además de la oficial una "Caja B", que era lo que ambos socios se repartían, no dejando por tanto constancia de ello en la contabilidad que se publicaba y entregaba a Hacienda. Y precisamente esta actuación era la que les había permitido a ambos durante años mantener un buen nivel de vida que no estaría en ningún caso justificado con la percepción de un sueldo por su trabajo en la entidad actora de 112.000pts mensuales.

En base a lo anteriormente expuesto solicitó su absolución con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- La Juez tras haber concretado cuál era el litigio entre las partes, a través de una referencia sucinta a las alegaciones formuladas por ambas, y valorar la prueba practicada, no solo la documental aportada (vales aportados por la actora, el recibo acreditativo de la cantidad entregada en su día también al administrador de la actora Don. Marco Antonio), sino también la declaración de la testigo que fue "tachada por la actora" por concurrir en ella las causas contenidas en los números 3º y 4º del artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la contradicción de la actuación judicial de la actora al reclamar cantidades como las que son objeto de este proceso alegando que habían sido apropiadas de forma ilícita por el Sr. Gabriel, es decir, no fundando su reclamación en haber existido ningún tipo de préstamo, llegó a la conclusión de que las cantidades documentadas en esos vales no fueron en su día recibidas por el demandado en concepto de préstamo, sino consecuencia del acuerdo habido en su origen entre las partes según el cual se repartían en concepto de gratificación sin contabilizarlas, siendo esa una forma de completar el salario que ambos percibían de la entidad por su trabajo.

Contra lo anteriormente resuelto se alza el recurso de apelación interpuesto por la actora quien discrepa con la valoración que de la prueba se ha realizado, tanto de la documental como de la testifical, porque según expone en los varios apartados de su recurso la Juez no solo no había valorado toda la prueba así la documental procedente del Menor cuantía 246/2000 tramitado ante el Juzgado número 4 de Majadahonda, y la testifical de Javier sino que había valorado de forma errónea el resto de documental, en concreto el documento 51 aportado por ella en otro proceso, la "confesión de su representante Don. Marco Antonio" y sobre todo la testifical de Carolina contra la que había formulado "tacha"; estas alegaciones las desarrolló para concluir que debía valorarse de forma correcta toda la prueba, y ello en el sentido que refería, porque no se debía olvidar lo ilógico que era fundar la desestimación de su demanda en la existencia de una "Caja B", porque si fuera así no se habrían firmado los recibos para repartir un dinero no contabilizado, ya que es sabido que esto constituye un fraude fiscal por lo que nadie deja rastro de ello si es que existiera.

A estos motivos se opuso la parte demandada-apelada quien solicitó fuera confirmada la sentencia por haberse valorado de forma correcta la prueba. A tal conclusión llegó tras dar respuesta a cada una de las alegaciones formuladas de contrario, y sobre todo tras insistir en que la razón de este proceso era fundamentalmente el intento del Sr. Marco Antonio, único socio de la entidad, de no pagarle lo que le adeuda según lo acordado cuando repartieron el patrimonio social, tratando de compensar lo que le debe con las reclamaciones que está llevando a cabo fundadas en unos vales que no documentan ningún préstamo sino que son constatación de lo que cada uno de los socios recibía por razón del acuerdo que ambos habían adoptado. Añadiendo que esa voluntad de no cumplir no se desvirtúa por la conducta que ante sus alegaciones ha venido desarrollando la sociedad y su administrador Sr. Marco Antonio, porque ambas partes no han cumplido el pacto de liquidación del patrimonio de forma voluntaria, sino mostrándose reticentes, y solo ante las resoluciones judiciales y situación fáctica creada a lo largo de los procesos es cuando han tratado de cumplir, pero de forma no total, y sobre todo iniciando estos procesos a fin de compensar unas condenas con otras, llegando a crear una apariencia de préstamo a través de la actuación del administración, devolviendo una cantidad documentada en un vale idéntico a los ahora aportados firmados por él, a fin de vincular unas actuaciones con otras, lo que no es de recibo, porque debe valorarse cómo y cuándo se ha llevado a cabo tal conducta.

CUARTO.- La cuestión a resolver en este proceso es si debe o no abonar el demandado a la actora la cantidad que se le reclama y que es el resultado de sumar los importes documentados en los vales que aportó junto a su demanda la actora; vales que son "recibís" fechados desde el 31 de enero de 1989 hasta el 28 de octubre de 1990, folios 16 al 36, un recibo por mes aproximadamente, salvo los documentos 9 y 10, que están fechados ambos el 30 de septiembre de 1989, por cantidades todas ellas que oscilan entre 85.000pts la menor hasta 4.500.000pts (en este se hace constar que es una entrega en concepto de gratificación) que es la de mayor importe, en los que se deja constancia de que esas cantidades eran cobradas por el demandado, lo que nunca ha negado ni en este proceso ni en el otro tramitado ante el Juzgado número 64 de Madrid, en el que se aportaron más vales de fechas anteriores, pero en periodicidad y cantidades similares.

La causa por la que la actora afirma que ese dinero ha de ser abonado por el demandado es porque fue recibido en concepto de préstamo por lo que tenía la obligación de devolver una cantidad igual a la recibida en su día según lo dispuesto en el artículo 1753 del Código Civil, lo que según la misma había quedado probado básicamente, así se recoge en la demanda, a través de los "vales" aportados y que según relataba habían sido hallados tras dejarlos olvidados el SR. Gabriel porque los mismos están firmados por él y acreditan la entrega del dinero, y lo admitido por el demandado en el Menor cuantía tramitado ante el Juzgado número 64 de Madrid en cuya confesión declaró que no llevaba la contabilidad y que ignoraba si esas cantidades prestadas estaban o no contabilizadas

Para resolver el litigio reproducido en esta alzada es preciso tal y como lo hizo la Juez examinar toda la documentación aportada por la actora -vales y testimonios procedentes del Menor cuantía número 625/96 del Juzgado número 64 de Madrid a fin de comprobar si han sido o no valorados de forma incorrecta, e igualmente el resto de prueba tanto la que se dice no valorada como la valorada, eso sí, sin olvidar en todo momento que es la actora quien debía acreditar los hechos y la causa fundamento de su pretensión, es decir, no solo que hubo esas entregas por el importe que reclama sino que fueron en concepto de préstamo, no pudiendo desplazar la carga probatoria hacia el demandado y exigirle que pruebe que fue en otro concepto distinto esa apropiación de dinero a fin de eximirse de la obligación que le imputa de reintegrar lo reclamado.

Por último y antes de entrar a examinar la cuestión de fondo, es fundamental tener en cuenta no solo lo que ha sido admitido en este proceso por el demandado sino qué situación fáctica litigiosa ha venido existiendo entre las partes entendiendo esta última en su sentido más amplio, es decir, la relación habida entre la sociedad y el SR. Gabriel y la que este último había tenido con el Sr. Marco Antonio, porque todo ello es relevante; está probado además de no haber sido negado sino todo lo contrario, admitido por la actora y por su administrador, Sr. Marco Antonio al declarar como representante de la demandante en el Juicio, que, primero, la sociedad actora fue constituida por el demandado y Don. Marco Antonio, quienes junto con sus esposas eran los únicos socios, y segundo que en la actualidad dicha sociedad no tiene ninguna actividad, dado que el objeto social está siendo desarrollado por el SR. Marco Antonio y sus hijos bajo otra denominación social, existiendo aún la entidad "Calvillo y Garvía S.L" para formular reclamaciones al demandado, no teniendo ninguna actividad ni por tanto ingresos ni gastos lo que también constató el representante de ORFISA, Sr. Javier quien lleva la contabilidad.

QUINTO.- Como bien indicó la parte demandada en el año 1979 la sociedad actora fue creada por él y el SR. Marco Antonio ambos casados, siendo socios los dos matrimonios, ellos y sus cónyuges; encargándose ambos de todo lo referente a la sociedad, siendo administradores solidarios, salvo la contabilidad que era llevaba por una entidad externa, según la actora admite en su declaración, concretamente a quien se le encargó fue a ORFISA.

Tras once años, acordaron dividir el patrimonio común, llegando a un acuerdo el 11 de diciembre de 1990 en el que se repartieron los locales y demás bienes. Lo cedido se valoró en 60.250.000pts y se llegó a una serie de pactos a fin de hacerle efectiva su parte, mediante la entrega de metálico, bienes de la entidad, y escrituración a favor del matrimonio del Sr. Gabriel en su íntegra titularidad, y se pactó asimismo que en esa fecha el demandado causaría baja voluntaria en la plantilla de la empresa, renunciando a su cargo de administrador, lo que así hizo, y recibiendo en su cumplimiento sólo parte del total acordado. Según expuso la parte demandada, y consta en autos, él cumplió pero no así el Sr. Marco Antonio ni indirectamente la sociedad, por lo que hubo de demandar para obtener el cumplimiento de lo pactado; fueron necesarios dos procesos porque el primero concluyó por sentencia desestimatoria de su pretensión al haberse acogido la concurrencia de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario al no haber dirigido la acción contra la entidad ahora actora, no así el segundo en el que la sociedad cuya falta había sido denunciada precisamente por el otro socio y de la que era representante, no compareció, dictándose, en rebeldía de la misma, sentencia estimatoria de su demanda (este proceso se siguió contra la actora, el Sr. Marco Antonio y sus hijos, herederos de la esposa ya fallecida) al no prosperar la oposición fundada al igual que ahora esta demanda en la existencia de una deuda a su cargo documentada en "vales" que decía en esa fecha habían aparecido y que eran de los años 1989 a 1990; esta sentencia fue confirmada por la Audiencia de Madrid, Sección 8ª, Rollo 625/1999, de fecha 20 de abril de 2002.

Además de ese proceso los hoy litigantes también han sido parte en otro iniciado por la sociedad Calvillo y Garvía S.L, el cual se inició paralelamente al anterior tramitado en el Juzgado número 64. ESte otro proceso tuvo su origen en una demanda presentada por la sociedad ante los Juzgados de Majadahonda, incoándose el Menor cuantía número 246/2000 en el que se le reclamaba cerca de treinta millones porque existían "vales" que se decía había dejado en las oficinas "olvidados" tras marcharse de la sociedad en el año 1990; vales que dejaban constancia desde 31 de julio de 1985 a 30 de diciembre de 1988 que había recibido el demandado cantidades mensuales de dinero de la sociedad actora, pero no en concepto de préstamo sino consecuencia de una apropiación; la demanda fue rechazada en sentencia de ese Juzgado fechada el 16 de octubre de 2001.

Ante todos estos hechos la parte actora al comienzo del Juicio oral aportó documentos a fin de desvirtuar o evitar que todos esos antecedentes fueran valorados en la forma pretendida de contrario, así alegó que habían ocurrido hechos nuevos, que lo eran por su propia actividad y del administrador suyo, así haber comenzado a dar cumplimiento a la sentencia referida a la división del patrimonio (Sentencia dictada por el Juzgado número 64 y confirmada por la Audiencia de Madrid, Sección 8ª) y haberse procedido a tachar a la testigo proponiendo prueba para acreditarlo. Afirmando que lo primero evidenciaba lo inexacto de la afirmación de contrario de que este proceso era un intento de no cumplir con aquella resolución, porque sí estaba cumpliendo.

SEXTO.- Una vez sentado lo anterior lo que ha de resolverse es si la prueba ha sido valorada de forma correcta o no, examinando este motivo en la doble vertiente en la que se plantea por la parte como prueba no valorada y prueba valorada erróneamente.

En su recurso afirma la parte que no se ha valorado la testifical del Sr. Javier representante de ORFISA entidad externa que lleva la contabilidad, y tampoco la documental procedente del Menor cuantía tramitado ante el Juzgado número 4 de Majadahonda (demanda, vales, etc). El primer interrogante que se plantea este tribunal es cuál es la conclusión que pretende obtener de estas dos afirmaciones la entidad apelante porque nada dice de forma expresa en sus alegaciones, aunque es cierto que hace referencia a ello al argumentar en contra de lo razonado en la sentencia respecto de su conducta en uno y otro proceso al alegar causas distintas de las entregas de dinero y en relación con la eficacia del Documento 51, es decir, el vale que fue aportado por la parte actora referida a una entrega de dinero al Sr. Marco Antonio, y no al demandado, por tanto podría entenderse que a través de estas pruebas quedaría evidenciado el préstamo de ese dinero dado que la cantidad documentada en ese vale la ha reintegrado a la actora su administrador, y que el origen de las entregas han sido conocidas en ese otro proceso; pero llegar a tal conclusión nos exige una valoración no solo de esas pruebas sino del resto, a fin de poder determinar si todas han sido valoradas y ello correctamente o no.

Igualmente hace referencia como prueba relevante no valorada la confesión de su representante, quien habría negado que recibiera dinero mensualmente al igual que el demandado. Relevancia que este tribunal no comparte, dado el interés que el mismo tiene en el tema no solo de debate sino en negar la existencia de esa "Caja B". No debe olvidar la parte que porque afirme que las entregas eran en concepto de préstamo, y niegue ese acuerdo de reparto, no por esos queda probada la realidad de los hechos fundamento de la acción, no basta con afirmar una y otra vez algo para que se convierta en cierto y real, además que las pruebas deben ser valoradas no de forma aislada sino en conjunto.

Ni la confesión judicial ni los vales aportados como documentos ni la confesión del demandado en el Juicio tramitado en el Juzgado número 64 de Madrid, prueban que recibiera el Sr. Gabriel el dinero en concepto de préstamo. La declaración de la propia actora porque se ajusta a lo que dice en la demanda, y no por verbalizar unos hechos pasan a estar probados, como bien sabe la parte, menos aun si se valora la declaración con el resto de pruebas practicadas y hechos admitidos en la relación habida entre las partes desde antiguo; los vales porque no recogen en su texto que las cantidades recibidas lo fueran en concepto de préstamo, siendo las posibilidades de esas entregas múltiples y variadas, más aun cuando nos encontramos con un vale a favor del Sr. Marco Antonio, folio 52 lo que después habrá de valorarse, y dos de los aportados en este proceso que prueban lo contrario, folios 30 y 36, que lo recibido fue en concepto de "gratificaciones"; y por último el demandado en su confesión judicial, posiciones cuarta y quinta admitió haber recibido el dinero que se le reclamaba en ese proceso, documentado en vales, pero no declaró en ningún momento que hubieran sido préstamos, sino que afirmó que "las dos partes han retirado cantidades...", añadiendo en la siguiente posición que él no llevaba la contabilidad, por tanto que ignoraba si esas cantidades se reflejaban o no, de estas respuestas ni del resto dadas se puede inferir la existencia de ningún préstamo.

Ninguna de las pruebas que refería la parte actora en su demanda ni las que dice no se han valorado prueban que el dinero que ahora reclama fuera recibido por el apelado en concepto de préstamo, menos aún, si se valora toda la prueba documental practicada, y especialmente, la sentencia dictada por el Juzgado número 64 de Madrid, en la que se hace referencia a la conducta no solo de la sociedad sino del Sr. Marco Antonio en su relación con el demandado a quien ahora aunque solo argumentalmente reprochan una mala llevanza de la contabilidad, olvidando que a ello se refirió la sentencia indicada, y que no por ser un inepto como administrador se puede afirmar que lo recibido fuera en concepto de préstamo, menos aun cuando ambos eran administradores, quedándose como único el Sr. Marco Antonio quien parece que no fue del todo diligente en su actuación después de irse el demandado dado que tardó mucho años en hallar los "vales", lo que evidencia poca rapidez de comprobación por su parte, dado que no los encontró pese a haber sido dejados por "olvido" por el demandado, un olvido importante y voluminoso dado que lo eran desde el año 1985 en adelante, uno por mes, ignorando este tribunal cómo se pudo dejar toda esa documentación el demandado y dónde para que se tardara tanto en encontrarlos.

Cabe añadir que el argumento de la recurrente para negar la existencia de una "Caja b", o doble contabilidad, no es de recibo, porque si por ser un fraude, ilícito penal o administrativo en su caso, no se tuvieran aquéllas, no existirían esos ilícitos, que algunas veces se han denunciado y se ha probado su realidad. Que la conducta referida no sea admisible ni ética, ni jurídicamente no significa que no sea una práctica más habitual de lo debido, porque lo debido es "nada" y la realidad demuestra que existe esa doble contabilidad, existe el dinero "negro", etc; pero es más que esté prohibido llevar una "caja b" no solo no significa que no exista como tampoco que no se expidan recibos para dejar constancia de su reparto, siendo el fin de los mismos no tributar, o ser transparente fiscalmente, sino justificar el reparto frente a los otros que intervienen también en él, a fin de evitar problemas de cuánto me he llevado yo y cuanto tú en el reparto.

SÉPTIMO.- La prueba valorada por la Juez ha sido fundamentalmente la documental: los vales y el documento 51, folio 375 de estas actuaciones; y la testifical de la Sra. Carolina.

La parte recurrente considera que toda esa prueba ha sido valorada de forma errónea, y por tanto expuso a través de los motivos de apelación su discrepancia, siguiendo según sus propias palabras la misma estructura de la sentencia, es decir, dando respuestas a los argumentos contenidos en la resolución de instancia, para al final concluir afirmando que siguiendo su tesis la conclusión sería, como no podría ser de otro modo, la estimación de su reclamación.

Frente a la valoración que hace la sociedad apelante de las pruebas, todo ello partiendo de una hipótesis no probada y que era lo primero que se tenía que acreditar como es la causa de la entrega del dinero, y desarrollada toda su argumentación desde un punto de vista parcial, este tribunal considera que lo razonado por la apelante no se ajusta a lo verdaderamente probado porque olvida la sociedad apelante que era ella quien tenía que acreditar que las cantidades recibidas por el demandado lo fueron en concepto de préstamo, y no era éste último quien tenía que justificar otra causa de esas entregas, que es lo que en el fondo la parte apelante viene exigiendo, de forma errónea, porque la admisión de las entregas y firmas de los vales no prueban nada más que ese hecho pero no la causa, causa que no tenía porque se acreditada por el demandado-apelado. A tal conclusión se llega por lo siguiente:

A.- Los "vales" deben ser valorados en su conjunto, y se debe hacer teniendo en cuenta, tal y como lo hizo la juzgadora lo que dicen y lo que no.

Qué dicen. Todos, menos dos que son los documentos números 14 y 21 de los aportados junto a la demanda, son recibís, en los que se hace constar quien recibe el dinero, la fecha y la cantidad; por tanto esos documentos prueban estos tres hechos o datos y los otros dos vales lo que acreditan es que lo recibido, 4.500.000pts el 30 de abril de 1990 y 128.135 pts el 28 de octubre de 1990 lo fue en "concepto de gratificación".

La conclusión a la que se llega del examen de los recibos de forma aislada es que no prueban que todo el dinero ni siquiera excluyendo estas dos últimas cantidades se recibieran por el demandado en concepto de préstamo. Y desde luego, lo que no se le puede reclamar al amparo del art. 1753 CC es esos dos importes por el total de 4.628.135 pts porque eran una gratificación.

Además esos "vales" dejan constancia de que esas cantidades se entregaban mensualmente, a la misma fecha, por tanto expresan una periodicidad poco conforme con lo que es un préstamo, y, sí más con lo que son gratificaciones, sueldo, etc.

El siguiente interrogante es qué no dicen. No dicen cuál es la causa de esa entrega, y no refieren si debe devolverse ese dinero ni cuándo, datos relevantes cuando de un préstamo se refiere, más aun adquieren estas omisiones relevancia cuando no se justifica el motivo de ello. No siendo justificación decir que eran auto-préstamos, porque de igual forma se hizo al menos una entrega, el denominado tantas veces documento 51, al SR. Marco Antonio, y no se ha indicado la razón de ello, menos aun cuando éste al declarar reconoció que se hacían esas entregas cuando se necesitaba, etc, siendo poco preciso de cómo, cuándo, por qué, quién, etc, además de ser dato relevante el hecho de que él mismo recibió una cantidad de dinero similar y el mismo día que el demandado, folio 375, lo que tuvo lugar en el año 1.988, y que es cierto que por la sociedad actora se ha compensado con un crédito que decía tener la misma contra él, pero llevado a cabo mediante un ingreso no cuando ambos eran socios, sino en el año 2000, cuando se hizo ver por el ahora también demandado, que el vale que se había aportado no estaba firmado por él, actuación que resulta al menos sospechosa, dado que prueba primero que sabiendo que debía por lo menos esa cantidad, y que había revisado toda la documentación para demandar al Sr. Gabriel, no se había dado cuenta pese a ser el único administrador que había un vale firmado por él y sobre todo debía saber que había recibido dinero y que no lo había devuelto, y segundo, que llevó a cabo tal actuación ante lo alegado en un proceso en el que estaba usando una documentación para reclamar igual que otra que existía firmada por él, acreditativa de que recibía dinero de la sociedad, y que ello no estaba contabilizado, lo que no subsanó tampoco en ningún momento desde 1990 en el que ya no estaba el Sr. Gabriel en la actora ni como socio ni como administrador porque había cesado.

Estos recibos valorados en su conjunto no prueban que lo reclamado hubiera sido entregado en concepto de préstamo.

B.- El documento 51 aportado por la propia actora en el procedimiento anterior.

Este documento acredita de entrada que el Sr. Marco Antonio recibió en su momento una cantidad, cuyo recibí, es idéntico a los aportados en estos autos.

Se pretende por el apelante que no se valore en la forma realizada dicho documento, porque ya en aquel proceso alegó que era un error y después ha procedido el SR. Marco Antonio a pagar esa cantidad. Ante todo debe indicarse que lo acontecido fue primero la apertura de una cuenta por la sociedadd a nombre del Sr. Marco Antonio recogiendo esta deuda y después un asiento de un ingreso y por último las compensaciones; ahora bien, lo ingresado por este último fue en concepto de "intereses y costas" y se compensó con su deuda, lo que no puede entenderse como pago de esa cantidad, además de ignorar la razón de ello, pero además constituye un indicio no en el sentido pretendido por la recurrente de que hubo un préstamo y por eso pagó, porque para llegar a una conclusión de ese tipo es fundamental tener en cuenta las fechas de la entrega, 30 de diciembre de 1988, y la de la devolución.

Lo pretendido por la parte a través del pago de esa cantidad, por vía de compensación con un ingreso realizado por los conceptos de costas e intereses, procedentes del proceso tramitado en el Juzgado número 64 de Madrid, es decir, el iniciado por demanda del Sr. Gabriel por no cumplir el administrador, y sus hijos herederos de la esposa y la sociedad, el acuerdo de reparto de patrimonio, folio 515, es que se entienda que si él pagó, tiene que pagar también el demandado porque si lo percibido en su día por el Sr. Marco Antonio, según lo que ella y la persona física han acordado lo fue en concepto de préstamo también lo es lo que aquí se reclama; esta tesis es errónea primero porque se ignora la razón de esa compensación, segundo porque resulta sorprendente que sin reclamarle y sabiendo que adeudaba esa cantidad dejara transcurrir once años sin pagar no pudiendo alegar desconocimiento la persona física, y tampoco la sociedad dado que ella no ha reclamado nunca al Sr. Marco Antonio y desde luego si como ella afirma encontró todos los vales que ha ido aportando, resulta sospechoso que no se percatara de este otro. Más aun cuando no consta si esto se contabilizó, pero es más, la propia testifical del representante de ORFISA y la declaración de la actora tendrían un efecto contrario a la interpretación que da la recurrente a ese documento y actuación ulterior, dado que según el testigo SR. Javier la sociedad no tiene actividad, y según la actora en su declaración la única actividad es demandar al Sr. Gabriel, porque era el único crédito, olvidando el de su administrador, y no dando explicación de cómo y cuándo se contabilizó, y por qué, pregunta esta última esencial. Todo esto entiende este Tribunal ha sido valorado correctamente.

C.- Conducta de la actora. En la sentencia se hace referencia a la contradicción en la que incurre la actora quien en otro proceso afirmó que el dinero documentado en los vales había consistido en una apropiación de dinero, y ahora afirma que eran cantidades recibidas en concepto de préstamo, en concreto, califica todo ello de auto-préstamos, por ser el demandado quien llevaba toda la contabilidad.

La referencia a esta conducta no es más que un indicio más que ha tenido en cuenta a fin de argumentar su resolución, que no es esencial porque no es el dato en el que se funda la desestimación de la demanda como se infiere primero de las reglas de la carga de la prueba y segundo, de lo razonado en la sentencia. Esta referencia no es esencial porque lo que se debía probar era que era un préstamo "no que no era un préstamo", y resulta claro que de esa conducta no se evidencia el préstamo, por tanto no es un elemento esencial para que pueda prosperar la demanda.

D.- Y por último procede examinar la testifical de la Sra. Payar.

Esta prueba ha sido valorada por la Juez, lo que era posible pese a la tacha formulada por la apelante, y ese testimonio le ha servido para llegar a una conclusión que recoge en el fundamento segundo, pero que no es esencial para resolver aunque sí explica la razón de esas entregas de dinero.

La parte recurrente olvida, y de cierta forma también la Juez que era la entidad actora la que tenía que probar no solo la entrega de dinero y su cuantía, sino que existía la obligación de devolver, porque era un préstamo. NO tenía que probar la parte demandada que "no era un préstamo" ni tampoco tenía que probar otra cualquier causa de la entrega. Por tanto no se trata de resolver afirmando cuál era la razón de esas entregas de dinero, sino si lo fueron en concepto de préstamo.

La testifical no prueba que fuera un préstamo, por tanto ha sido valorada en ese punto correctamente, y a la misma conclusión se llegaría aunque no se valorara o aunque no se hubiera practicado.

Cuestión distinta es si la causa fue la dada por el demandado, u otra, es decir, la tesis del demandado era que había una Caja B, pero que esto fuera así, o no, es algo irrelevante a este proceso, como lo es que su administración fuera o no negligente, porque nada de ello es lo debatido en esta litis en la que lo esencial es si se ha probado qué era un préstamo, y la respuesta es que no, por lo ya expresado respecto de los vales, y asimismo por un hecho que es que no se recogía en la contabilidad, y ello al margen de que la conducta como gestor del demandado fuera o no correcta y ello porque está admitido por la propia actora que los "préstamos" si es que los hubo, no se contabilizaban como lo evidencia lo ocurrido con el Sr. Marco Antonio.

OCTAVO.-El recurso debe ser desestimado, y confirmada la sentencia de instancia se ha de imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada por estar así previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Calvillo y Garvía S.L. contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Majadahonda, en fecha 22 de enero de 2003, y confirmando esta última imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.