Sentencia Civil Nº 537/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 496/2008 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00537/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 496/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

SENTENCIA

NÚM. 537/09

En Santiago de Compostela, a cuatro de Noviembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 328/2007, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 496/2008, en los que aparece como parte apelante Dª. Estela y D. Remigio representados por la Procuradora Dª. RITA GOIMIL MARTÍNEZ y como apelado D. Teodosio representado por la Procuradora Dª ELENA ARCOS ROMERO; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Alcalde Riveiro en la representación que ostenta en autos de Estela y Remigio asistido por el Letrado Sr. Rodríguez Rodríguez, CONTRA Teodosio representado por el Procurador Sr. Novoa y asistida del letrado Sra. Torres Varela, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO DE TODOS LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA al demandado, DECAYENDO EN CONSECUENCIA LA ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE, formulada en el escrito rector de este procedimiento, con imposición de costas procesales a los demandantes".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Estela y D. Remigio se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 25 de septiembre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la acción negatoria de servidumbre interpuesta por D. Remigio y Dª Estela frente a D. Teodosio , mediante la cual solicitaban que se declarase que la finca DIRECCION000 de su propiedad se hallaba libre de cargas y gravámenes. Considera el juzgador que ha quedado acreditado el uso de un camino de servidumbre desde 45 a 70 años y entiende que existe un concurso de voluntades prolongado en el tiempo tanto entre los anteriores propietarios como con los actuales desde los tiempos en que las fincas formaban una unidad, sin un pronunciamiento terminante y taxativo de extinguir la carga o gravamen o de hacer desaparecer los signos externos de su existencia.

En el recurso de apelación interpuesto por Remigio y Dª Estela , se solicita con carácter principal la nulidad de actuaciones basada en que en la sentencia no se razona suficientemente las conclusiones alcanzadas en materia de prueba, solicitando subsidiariamente que se valore de nuevo en la alzada. Seguidamente se analizan las diferentes modos de adquisición del Derecho Real alegados en la contestación (prescripción del art. 82-2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , servidumbre por destino del padre de familia del art. 541 del Código Civil y título) y poniéndolos en relación con la prueba practicada se alcanza la conclusión de que no concurren los presupuestos legales.

En la oposición al recurso alega el demandado que el título de adquisición es el destino del padre de familia que tuvo lugar desde que en el año 1.945 la finca se dividió.

SEGUNDO.- Con relación al primer motivo, ha de indicarse que no procede declarar nulidad de actuaciones, puesto que la sentencia, si bien pudiera ser más explícita no adolece de vicio invalidante alguno, al indicar cuales son los hechos que entiende probados en virtud de la prueba testifical y ponerlos en relación con la adquisición por destino del padre de familia.

No obstante, al verificar la revisión de lo actuado conforme a los criterios establecidos en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha de proceder a un nuevo examen de la prueba llevada a cabo.

En el plano documental no puede decirse que haya prueba plena de la segregación de una finca inicial y de las diferentes transmisiones.

En la contestación a la demanda se decía que la finca en su conjunto, es decir antes de verificarse la segregación que daría lugar a la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia, perteneció a Dª Asunción , siendo ésta la que la dividió entre sus hijos Elisabeth y Gonzalo . En el recurso se rectifica la afirmación señalando que la propietaria original era Francisca , sin que pese a ello cuadren los datos de las sucesivas transmisiones.

Las líneas de transmisión que se establecen por la demandada a partir de la inicial propietaria que, según sostienen la segregó, son las siguientes:

a) para la finca demandante: 1) Elisabeth , 2) Modesta , 3) Rita , y, 4) los actores.

b) Para la finca de la parte demandada: 1) Gonzalo , 2) María Consuelo y Valentín , 3) Carlos María y su esposa Candelaria que la adquirieron de los anteriores en virtud de contrato de permuta en el año 1.945 con una extensión de 4 ferrados, 4) el demandado Teodosio que la adquirió en virtud de la partición hereditaria de su padre datada en 1.971 en la que se atribuye a la finca 7 ferrados.

Lo expuesto choca frontalmente con las declaraciones que se hacen en el título aportado por la actora en el que se dice que la finca que adquieren por compraventa de Rita , le pertenece a Modesta por herencia de su padre Héctor .

Este cúmulo de inexactitudes tampoco puede resolverse acudiendo a los títulos, puesto que tan sólo se aportan los documentos del año 1.945 y 1.971.

TERCERO.- Es muy conocida la línea jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo de de 29.07.00, 18.03.1999, 25.06.1991 ó 13.03.1986 ) que recoge los requisitos que han de concurrir para que se pueda declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el art. 541 del Código Civil , es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente:

1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario.

2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical.

3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos.

4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas.

5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31.12.1999 , ha declarado que resulta incuestionable que la hipótesis del artículo 541 exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación (de ahí su nombre)-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio -beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente, y no coyuntural y pasajero. Perfilando más esta doctrina, la calendada sentencia del Alto Tribunal de 18.03.1999 exige que este signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos no sólo en su vertiente formal con la existencia de vestigios o indicios físicos, sino como una conducta inequívoca por parte del propietario del fundo único, cuando se trata de separar ambos y muestra expresa de su voluntad. Para la comprensión de tal línea hermenéutica resulta capital la sentencia del Tribunal Supremo de 07.03.1991 en la cual puede leerse: "...El signo material a que se refiere la norma contenida en el artículo 541 , no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado por la Sentencia de 3 de julio de 1.982 , es preciso dentro de ese segundo requisito que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado...".

En Sentencia de 16 de mayo de 1.991 , se indica que "...El reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también al tiempo de dicha separación exista ya el signo de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra...". Finalmente, la Sentencia de 25 de junio de 1.991 expresa que "...La Sentencia de 13 de mayo de 1.986 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el artículo 541 del Código Civil ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: primero: la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; segundo: un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; tercero: que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; cuarto: que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; quinto: que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real...".

CUARTO.- En el presente caso como antes se razonaba, si bien es cierto que la prueba testifical es contundente en el sentido de afirmar que desde antiguo la DIRECCION000 se servía por la finca de los actores, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta ha de concluirse que no ha quedado acreditada la constitución por destino del padre de familia. No es posible alcanzar tal conclusión, cuando se tienen ciertas dudas no sólo de la identidad del propietario del predio único, sino incluso de la propia segregación que no aparece reflejada en ningún documento, ni existe acuerdo entre las partes sobre la mismo. Son así mismo contradictorios entre sí los pocos títulos aportados a autos. No se justifica la cadena de transmisiones y finalmente tampoco hay prueba de las circunstancias que rodearon la eventual constitución de la servidumbre.

QUINTO.- Consecuentemente, ha de concluirse que no hay prueba de la constitución de la servidumbre de paso por destino del padre de familia.

Tampoco pueden prosperar las otras dos formas de adquisición del derecho de paso que se invocaban en la demanda. La prescripción inmemorial no puede ser estimada en la medida en que no hay prueba del uso del camino a partir de la entrada en vigor del Código Civil y la prescripción por usucapión al amparo de la Ley de Dereito Civil de Galicia porque no esta norma no es de aplicación retroactiva.

SEXTO.- Lo que, al amparo del art. 348 del Código Civil a cuyo tenor la propiedad se presume libre de cargas mientras no se demuestre lo contrario, nos conduce a la estimación del recurso de apelación y consiguiente estimación de la demanda, declarando que la finca de los demandantes que se describe en el hecho primero de la demanda no está grabada con servidumbre de paso en beneficio de la finca de Teodosio al que se condena a estar y a pasar por esta declaración y a que se abstenga en lo sucesivo de realizar el paso por y sobre la finca de los actores para la de su propiedad.

Dadas las dudas que ha suscitado la cuestión debatida, dando lugar a sentencia contradictorias no se hace pronunciamiento en las costas de la primera instancia. Tampoco se hace condena en las costas de la segunda instancia el ser estimado el recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por Dª Estela y D. Remigio , contra la sentencia de 12 de junio de 2.008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ribeira , la revocamos y en su lugar declaramos que la finca de los demandantes que se describe en el hecho primero de la demanda, no está grabada con servidumbre de paso en beneficio de la finca de Teodosio , al que se condena a estar y a pasar por esta declaración y a que se abstenga en lo sucesivo de realizar el paso por y sobre la finca de los actores para la de su propiedad. No se hace pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.