Sentencia Civil Nº 537/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1124/2008 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00537/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010976 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1124 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 411 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCORCON

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a quince de Septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre relaciones paternofiliales nº 411/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcorcon y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Leonor representada por el procurador Don Ramón Blanco Blanco.

De otra como apelante Don Obdulio .

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 31 de Marzo de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcorcon se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta, por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en representación de Dª Leonor , frente a D. Obdulio , representado por el Procurador D. José Manuel Fernández de Castro, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la siguientes MEDIDAS PATERNO FILIALES Y ALIMENTARIAS respecto del hijo común de los litigantes, Carlos Francisco :

1ª).- Se otorga la guarda y custodia del hijo menor Carlos Francisco a su madre Dª Leonor .

2ª).- Con desestimación de la pretensión de Privación de la Patria Potestad al demandado, Sr. Obdulio , se acuerda la Suspensión del ejercicio de la Patria Potestad por parte del demandado, por un período de OCHO AÑOS, hasta el 31 de marzo de 2016, y en consecuencia, se atribuye a la actora Leonor el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad, de forma provisional, durante dicho período.

3ª).- Se acuerda la suspensión de todo régimen de visitas entre el demandado y el menor hasta el 31 de marzo de 2016, es decir, por el mismo período de suspensión del ejercicio de Patria Potestad, para que, en su día, una vez transcurrido dicho período, se establezca el Régimen de visitas que el menor, ya entonces con catorce años cumplidos, pueda acordar libremente con el demandado.

4ª).- Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS en favor del menor Carlos Francisco , a abonar por su padre a efectos registrales D. Obdulio , con efectos del mes de julio de 2006, fecha de presentación de la demanda, a razón de SESENTA (60) Euros mensuales, que se abonará, por mensualidades adelantadas, durante los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, si bien las mensualidades atrasadas, podrán ser abonadas, aplazadamente, en seis mensualidades, a contar del mes de MAYO, del presente año.

Dicha pensión será actualizada, cada 1º de julio, con arreglo a la variación del IPC, conjunto nacional, que señale el Instituto Nacional de Estadística y Organismo que pudiera sustituirle en sus funciones en el futuro, efectuándose la primera revisión el 1º de julio de 2008.

5ª).- Además, los progenitores deberán sufragar por mitad e iguales partes los Gastos extraordinarios, que se originen en la educación o atención medico- sanitaria del hijo común, siempre que tales gastos no fueran cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación, previo acuerdo de ambos progenitores sobre la necesidad y conveniencia de tales gastos.

6ª).- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desdeldía siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a las contrapartes y por la representación de Doña Leonor se presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 12 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Leonor se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la adopción de LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD del menor Carlos Francisco al demandado, D. Obdulio , y la SUPRESIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS del menor Carlos Francisco al demandado, D. Obdulio . Y la dirección letrada de éste también se mostró en desacuerdo con la sentencia de instancia reclamando la revocación y que se otorgue un derecho de patria potestad con ejercicio pleno a favor de éste y un consecuente derecho de visitas con el ejercicio condicionado a las cautelas que por el juzgador se consideren necesarias.

SEGUNDO.- El art. 170 del CC establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Siendo la patria potestad una función inexcusable, su privación ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario para adoptar una medida tan drástica y trascendente que concurran circunstancias excepcionales o extremas que así lo aconsejen. En cualquier caso, el principio normativo rector a tener en cuenta en cualquier decisión judicial que afecta a los menores, es el beneficio e interés de los mismos, conforme exige la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996 , en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente reconocidos, debiendo acordarse la privación de la patria potestad siempre con criterios relativos de concreta oportunidad y nunca objetivos, abstractos o genéricos, sólo cuando se revele causa para ello y así convenga a los hijos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del CC , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada en cada caso concreto, sin atender a generalizaciones.

Igualmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 declara que el art. 170 del CC , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva y excepcional, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La jurisprudencia viene exigiendo para la privación de la patria potestad la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Debe tratarse en todo caso de incumplimientos, graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial, y que aparezca plenamente acreditado el incumplimiento de dichos deberes por el progenitor al que se le pretende privar de la patria potestad y sean consecuencia de una actuación y conducta a él imputable de modo exclusivo (STS 1127/2003 ), en definitiva que se haya producido un incumplimiento voluntario de los deberes inherentes a la misma (STS 763/2004 ). b) Tales incumplimientos pueden consistir en la falta de ejercicio temporal de la patria potestad o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta (STS de 11 de octubre de 1991 ). Debe basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de la relación paterno-filial, vengan a poner en peligro la educación, formación o desarrollo integral, en todos los aspectos, del menor, no bastando, ni tan siquiera, a tal efecto, la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación, por cuanto que dicha medida, de privación de tal función, sólo se justifica en aras de la protección del preferente y prevalerte interés del hijo. c) No se debe contemplar la bondad de la medida desde la posición de uno de los progenitores, cuyo sacrificio durante años, ante la ausencia o dejación de sus deberes por parte del otro, no encuentra reciprocidad en el comportamiento del incumplidor, sino desde la del menor (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 653/2004, de 12-7 ). d) Esa privación, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor (Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). e) La variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exige conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación, la cual tiene difícil acceso a la casación; pero que, pese a ello, se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre el interés del menor, informante tanto de la privación de dicha patria potestad como de su mantenimiento (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 183/1998, de 5-3 ). f) Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia (Sentencias de 11 de octubre de 1991, 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el art. 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del CC. El artículo 154 , en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el art. 170.2 del CC al regular la recuperación de aquella (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª nº 653/2004, de 12-7 ).

El menor según el informe pericial fechado el 20 de Marzo de 2007 que obra del folio 163 al 170 ambos inclusive se muestra desorientado respecto a la figura paterna de referencia y no hizo mención a su progenitor paterno, pero ello no tiene entidad dada la doctrina expuesta para acordar la privación de la patria potestad y lo mismo hay que predicar de la carencia por el demandado de un proyecto claro a nivel laboral y residencial y de las discrepancias entre los litigantes por razón de la educación del menor, que incluso no podrían servir para acordar la suspensión de la patria potestad. Por otra parte el demandado no se ha desentendido de su obligación alimenticia, tal como puso de manifiesto la demandante en el interrogatorio practicado.

Ahora bien la prueba practicada en la vista celebrada en primera instancia demuestra que el demandado dejaba revistas pornográficas al alcance del menor y que a través del ordenador le enseñó mujeres desnudas. Este comportamiento unido a la consideración de que Don Obdulio fue condenado el 8 de Febrero de 2005 como autor de un delito de abuso sexual continuado, cometido sobre la hija de la demandante nacida el 9 de Marzo de 1.997 (documento acompañado a la demanda que obra del folio 20 al 24 ambos inclusive) nos lleva a la conclusión, proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, de que el demandado debe ser privado de la patria potestad sobre el menor Carlos Francisco , lo que conlleva que no pueda visitarle. Y en el caso de que se produzca en el futuro la recuperación de la patria potestad se determinará sobre el régimen de visitas. La estimación del primer recurso de apelación lleva aparejado de manera inevitable el rechazo del segundo recurso.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Ramón Blanco Blanco en nombre y representación de Doña Leonor y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Obdulio contra la sentencia dictada en fecha 31 de Marzo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcorcon en los autos de relaciones paternofiliales nº 411/06 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia en el sentido de que se acuerda la privación de la patria potestad del antedicho sobre el menor Carlos Francisco , sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.