Sentencia Civil Nº 537/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 398/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 398/10 - AUTOS Nº 282/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: MEDIDAS HIJOS UNIONES HECHO

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 537

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO MAGISTRADOS

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

Dª. Mª CRISTINA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Granada, a veintidós de diciembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 398/10- los autos de Medidas de Guarda y Custodia de hijo menor no matrimonial nº 282/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Eva , contra Felipe , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 19 de enero de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de Guarda y Custodia de hijo menor no matrimonial, interpuesta por el Procurador D. Fernando Aguilar Ros, en nombre y representación de Dª Eva , frente a D. Felipe , representado por la Procuradora Sra. Ana Diaz Rivadeneyra, debo declarar y declaro que las medidas que regirán la Guarda y Custodia de hijo menor no matrimonial serán: Se le otorga a la madre, Doña. Eva la Guarda y Custodia de la menor, la patria potestad será compartida, por ambos progenitores, se establece una pensión de alimentos de 150 Euros mensuales, a favor de la menor y pagaderos por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, dicha pensión será revalorizable anualmente, conforme al I.P.C. los gastos extraordinarios que genere la menor serán sufragados al 50% por ambos progenitores. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: los sábados alternos de 10-00 a 12-00 horas, durante tres meses, en el Punto de Encuentro Familiar, las visitas será tuteladas por dicho recurso. Transcurrido, este periodo, se hará un seguimiento por este recurso." .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- De las cuestiones planteadas en la demanda para la adopción de medidas sobre hijos nacidos de unión de hecho y resueltas en la sentencia, se combaten en el recurso que planteó la parte actora tres de ellas, atinentes a la privación de la patria potestad al padre de la menor, al régimen de visitas acordado para el caso de desestimar la anterior y a la cuantía de la pensión alimenticia, todas ellas fundamentadas en la valoración subjetiva que hace la apelante contraria a la fundamentación de la sentencia.

La primera de las motivaciones del recurso se refiere a la privación de la patria potestad al padre de la menor, a cuyo efecto se argumenta la inhibición y pasividad del recurrido en el cumplimiento de los deberes paternofiliales, con la consecuencia de la desaparición de la vida de la menor y la ausencia de un compromiso serio y efectivo de recuperar su posición ante la hija y ejercer sus deberes.

A tal efecto debe significarse, con la sentencia de esa Sala de 8 de Septiembre de 2.006 , que en nuestro actual derecho positivo la patria potestad ha dejado de ser un derecho de los padres sobre los hijos, contemplándose, por el contrario, como una función compleja que la Ley les encomienda, integrada por una serie de derechos y deberes en beneficio del hijo, añadiendo que, el principio básico que rige esta relación, es el interés del menor, de modo que todas sus funciones deben ir dirigidas a conseguir el desarrollo integral de su personalidad, hasta el punto que dicho interés prevalece sobre los legítimos intereses de los progenitores que siempre deben quedar supeditados a los de los hijos.

La finalidad de esta institución, lleva a que nuestra legislación contemple muy diversas situaciones que van desde su normal ejercicio conjunto por ambos progenitores, al ejercicio exclusivo por uno de ellos ó a la distribución de funciones entre los padres (art. 156 del código civil ) pudiéndose llegar, en ultimo extremo, a la privación legal de la misma (art. 170 ) basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella, ó dictada en causa criminal o matrimonial. Y ello sin perjuicio de la adopción de medidas de cualquier tipo para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios como dice el art. 158 del citado código sustantivo.

Es por ello por lo que el Tribunal Supremo afirma que el art. 170 del código civil ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( S. del T.S. de 24 de Mayo de 2.000 ), añadiéndose que con la privación de la patria potestad no se trata de sancionar la conducta del progenitor en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que se trata de defender el interés del menor de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses ( S. del T.S de 24 de Abril de 2.000 ).

Esta argumentación se mantenía en la sentencia de esta Sala de 28 de Marzo de 2.008 en la que se añadía que "la sentencia del Alto Tribunal de 10 de Noviembre de 2.005 señala asimismo que "ya sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 ), ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 ), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo".

Si nos atenemos a lo que consta en autos, ciertamente que la relación entre padre e hija no ha sido normal, pero tampoco han sido normales las relaciones entre los progenitores que rompieron su unión de hecho, al parecer, poco después de nacer la hija, la cual ha permanecido durante ese tiempo bajo la custodia exclusiva de la madre, a lo que debe añadirse que dicha ruptura conllevó una medida de alejamiento que propició el distanciamiento de los progenitores, agravado además por la precaria actividad laboral del demandado que se dedica a la confección de artículos de artesanía que vende en mercadillos. Sin embargo, no debe obviarse que la propia norma configura a la privación de la patria potestad como excepcional y transitoria, por cuanto el párrafo final del artículo 170 señala que los Tribunales podrán acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación, teniendo en cuenta, "el beneficio e interés del hijo". Es razonable pensar que si el motivo alegado para la privación es meramente omisivo -dejación de sus obligaciones-, sin que se haya acreditado una conducta perjudicial activa y directa sobre la menor, parece del todo punto lógica la conclusión de la sentencia de instancia de negar la privación de tan fundamental deber, cuanto mas si se evidencia que el beneficio e interés del hijo exigen que, como se expone en el informe psicosocial y la sentencia así lo considera, debe mantenerse abierta la posibilidad de que la menor mantenga la doble relación paterna y materna para un adecuado desarrollo de su personalidad, aun cuando sea con las cautelas que se han acordado, estableciendo un régimen progresivo supeditado a informes de seguimiento que valoren la evolución de la relación. En consecuencia debe desestimarse el recurso en este punto.

SEGUNDO.- En cuanto al régimen de visitas, hay que significar que el menor tiene derecho a relacionarse con sus padres en los mas amplios términos posibles y sin restricciones, lo que es una constante universal, ya acogida inicialmente en la declaración de los Derechos del Niño de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1.959 en la que se señalaba -principio 6- "que los niños deberán crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y en un ambiente de afecto y seguridad moral y material", lo que se reitera en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989, ratificada por España el 30 de Noviembre de 1.990, en la que se establece el derecho de los niños que estén separados de uno o de ambos padres "a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés del niño" -art. 9.3-, lo que viene asimismo reiterado en el ámbito europeo en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea aprobada por el Parlamento, el Consejo y la Comisión Europeas de 14 de diciembre de 2.007 y que adapta la anterior de 7 de diciembre de 2.000, en su articulo 24 .

Pero, dicho esto, ciertamente que el régimen de comunicación y estancia determinado en base a los precedentes principios debe sufrir las necesarias adaptaciones cuando se producen situaciones especiales, cómo ocurre en aquellos casos - Sentencia de esta Sala de 27 de Febrero de 2.008 - en que los progenitores residen en ciudades alejadas. Así la jurisprudencia no ha considerado conveniente otorgar todas las vacaciones al progenitor no custodio ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de Junio de 2.001 ), pero sí reducir el régimen de fines de semana a uno al mes ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona de 4 de Febrero de 2.004 y de Las Palmas de 27 de febrero de 2.007 ) o conferir un mayor periodo vacacional en verano ( Sentencia de la A.P. de Murcia de 5 de Marzo de 2.007 ). Se trata pues de valorar las circunstancias concurrentes para fijar un régimen que salvaguarde el interés del menor que, en estos casos, atiende fundamentalmente a mantener la relación con ambos progenitores y con el acervo afectivo, emocional y cultural que ambos representan para el menor en esta delicada fase de formación de su personalidad.

En el caso de autos, parece conveniente rectificar en este punto la sentencia, fundamentalmente por la distancia en que se encuentra la residencia del progenitor con las dificultades de toda índole e incluso económicas que implica el desplazamiento, de modo que parece lo mas razonable reducir el régimen de visita a un fin de semana al mes, fijándose el primer sábado de cada mes, con el consiguiente incremento del tiempo de visita que se establece entre las 12 y las 20 horas, y con un seguimiento de la evolución de la situación una vez transcurridos seis meses desde su implantación. En consecuencia, procede, estimar el recurso parcialmente en este punto.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la pensión de alimentos, hemos de señalar, como tiene dicho esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , que la obligación alimenticia se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador (art. 93, 145, y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos -artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 .

Aplicando estos criterios hemos de estimar asimismo el recurso en este punto, habida cuenta la cuantía que esta Sala viene aplicando como "suma mínima" y señalarlo en la suma de 200 euros mensuales.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Fernando Aguilar Ros en la representación de Dª Eva contra la sentencia de 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada en autos de proceso especial sobre medidas atinentes a hijos nacidos de unión de hecho, número 282/08, de los que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia que se fijarán en la suma de 200 euros mensuales, con las demás circunstancias establecidas en la sentencia de instancia. Y asimismo se modifica el régimen de visitas en el sentido de que se establece un visita al mes, el primer sábado de cada mes, entre las 12 y 20 horas, entregándose y restituyéndose a la menor en el Punto de Encuentro Familiar, régimen que durará seis meses, al termino de los cuales se hará informe de seguimiento, y con su resulta se adecuará en ejecución de sentencia el régimen de visitas. No se hace imposición de las costas de esta alzada.

Se dispone la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.