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10/01/2013

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Sentencia Civil Nº 537/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 377/2009 de 28 de Octubre de 2011

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Orden: Civil

Fecha: 28 de Octubre de 2011

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: MARTINEZ MONTERO DE ESPINOSA, PURIFICACION

Nº de sentencia: 537/2011

Núm. Cendoj: 28079370202011100506

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00537/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 377 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

MARÍA DE LOS ÁNGELES RODRÍGUEZ ALIQUE

En MADRID, a veintiocho de octubre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 386/2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 377/2009, en los que aparece como parte apelante ROZONA GERIATRIA, S.L., representado por el procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS, y como apelado INTECO ASTUR, S.L.U., representado por el procurador D. IGNACIO RODRIGUEZ DIAZ, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, en fecha 2 de octubre de 2.008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Carlos Riopérez Losada, en nombre y representación de INTECO ASTUR SLV contra ROZONA GERIATRÍA SL, debo condenar y condeno a la parte demandada al pago a la actora de la suma de DOSCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (210.850,14 €); todo ello con condena al pago de las costas a la parte demandada.". Con fecha 5 de diciembre de 2.008, se dictó auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: Unir a las presentes actuaciones el escrito presentado con fecha CINCO de noviembre por el Procurador D. Ignacio Rodríguez.- Procede subsanar el error sufrido en la cuantificación de la suma objeto de reclamación y contenida en el Fundamento de derecho tercero y en la parte dispositiva sustituyéndola por la cantidad de DOSCIENTOS UNA MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (201.168,77 €)."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida salvo en todo aquello que contradiga a los siguientes.

PRIMERO .- Por la Juez "a quo" se ha dictado sentencia por la que se ha estimado parcialmente la demanda promovida por INTECO ASTUR, S.L.U., contra ROZONA GERIATRÍA, S.L., y la ha condenado al pago de 201.168,67 euros, en concepto de precio pendiente de pago por la última certificación de la obra ejecutada en un edificio propiedad de la demandada, en base al contrato de arrendamiento celebrado entre ambas partes; absolviéndola en cuanto al resto del principal reclamado, por considerar que se corresponde con obra realmente no ejecutada; imponiéndole también las costas causadas en la primera instancia, dada la estimación substancial de la demanda.

Para ello aduce que la exceptio non rite adimpleti contractus sí tiene cabida como tal excepción en el supuesto que nos ocupa, sin necesidad de reconvención; pero sin que, en base a la asunción que del Proyecto hace la contratista en el contrato, se le pueda exigir responsabilidad, pues sólo lo efectúa para delimitar el objeto del mismo; rechazando, en consecuencia, todos los defectos que sean imputables a deficiencia de Proyecto o la Dirección Facultativa. Por otro lado afirma que, para oponer la compensación judicial, sí es necesario acudir a la vía reconvencional, por ser preciso que el tribunal integre uno de los requisitos imprescindibles para que opere la misma en el proceso. Por tanto, siendo necesario para la determinación del lucro cesante establecer su liquidez, han de ser descontados, de los 292.601,00 euros que afirma que le serían adeudados por la actora, los 54.033,01 euros solicitados por dicho concepto, al no haberse acudido a la expresada vía; restando 238.567,99 euros.

Asimismo se razona en la sentencia que, cuando pasa a conocer de los defectos alegados, en primer lugar, resalta que la cantidad fijada por SGS en su informe, asciende a 185.343,67 euros; y cuando entra a conocer de los mismos se encuentra con conceptos genéricos y valoraciones económicas no detalladas que le hacen imposible determinar a qué conceptos concretos se refiere, por lo que ha de acudir al dictamen del perito designado judicialmente, partiendo de las cuestiones que le han sido planteadas por la parte demandada, pues es a ella a la que corresponde acreditar el defectuoso cumplimiento; debiendo resaltar también que, sumando los defectos que se afirman en el dictamen de parte y lo que se reclama por lucro cesante, ambas cantidades suman 239.376,00 euros, frente a la suma inicialmente opuesta de 292.601,00 euros. Además, añade, que una serie de partidas que se reflejan en el fundamento jurídico duodécimo del escrito de contestación, sumadas a las ya cuantificadas, superan esa cifra finalmente opuesta, lo que le impide decidir qué partidas se están realmente oponiendo y cuáles no, además de constatar que parte de ellas se contemplan en el informe emitido por SGS. Por su parte, el perito judicial afirma que la obra certificada el día 9 de enero de 2006 está ejecutada, además de estar firmada por técnico superior como bien realizada. En cuanto al punto d.1, en relación a la planeidad de las tarimas, no determina su causa, al afirmar que su posible aparición pueda ser debida al uso. No reconoce las fisuras y humedades de los puntos d. 2, 3, 4 y 5. Las fisuras de los apartados d. 6 y 7, no las considera activas, pudiendo ser debidas a asentamientos o defectos estructurales. En cuanto a trabajos defectuosos o no ejecutados, los cuantifica en 3.637,26 euros, que deben ser descontados. No considera inadecuado el material utilizado en la instalación de expulsión. En cuanto al punto i.1 relativo a las humedades, tampoco imputa la responsabilidad a la contratista por haber intervenido terceros (REMY) después de la salida de aquélla de la obra. Tampoco considera que le son imputables los defectos denunciados en la zona bajo cubierta, acceso a los baños y ascensor, sala de actividades ocupacionales y cocina, por ser de diseño y no de ejecución; lo mismo que las humedades derivadas de la realización del talud, por tratarse de defectos de proyecto. En cuanto a las partidas no realizadas, la parte actora ha reconocido como tales la 5.02, 5.03 y 11.9, reduciendo la reclamación en 4.049,33 euros, si bien las dos primeras están incluidas en las ya dichas como no realizadas, por lo que, a los 3.637,26 euros, se ha de sumar la partida 11.9, de 1.165,30 euros, resultando 4.802,56 euros, que son los que han de ser descontados. Reitera lo dicho en cuanto a las partidas contenidas en el expresado fundamento duodécimo de la contestación, y rechaza las de bajo cubierta, por problemas de diseño no imputables a la actora; gasto de nuevo grupo de presión por serlo a los técnicos, y las relativas a la instalación eléctrica, calefacción y ACS, ya valoradas en el dictamen del perito judicial.

Consecuentemente con lo expuesto, concluye: en primer lugar, que el objeto del proceso queda delimitado a la acreditación por la parte demandada de los defectos que imputa a la actora; en segundo término, la dificultad que la confusa y farragosa contestación ha añadido a la litis y, en el tercero, la imposibilidad de alcanzar un cómputo en la suma de cantidades opuestas con la final cuantificada, en tanto no todas las partidas descritas y cuantificadas por separado suman la cantidad final fijada por la parte, y ello ha de afectar y, en su caso, perjudicar, a la propia parte que alega, al no ser función de la proveyente elegir cuáles de las partidas cuya ejecución defectuosa se alega han de oponerse y cuáles no, al no poder serlo en su totalidad por las razones expuestas.

Contra dicha resolución se ha alzado, exclusivamente, la parte demandada; razón por la que, el pronunciamiento desestimatorio parcial de la demanda ha pasado por la autoridad de la cosa juzgada, al haber sido consentido por la parte a quien perjudica.

La parte demandada, por el contrario, ha solicitado que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda por acogimiento de su oposición, ya que, los incumplimientos valorados y descritos ascienden a 204.421,55 euros; el lucro cesante, con amparo en la cláusula de penalización contractual se cuantifica en 54.033,01 euros; así como se le reserve la acción de oposición y compensación que excediera de la pretensión de contrario desestimada. Todo ello en base a las siguientes y resumidas consideraciones:

1ª.- La Juzgadora "a quo" valora erróneamente las excepciones planteadas a la reclamación formulada de contrario dado que, en realidad, le está oponiendo la exceptio non rite adimpleti contractus , así como la compensación de créditos por vía judicial, lo que está reiteradamente admitido por la jurisprudencia, sin que exista necesidad de reconvención, pudiendo haber hecho la parte actora uso de la facultad conferida en el artículo 408 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sin que lo llevara a cabo.

2ª.- Vulneración de las normas procesales sobre la carga de la prueba, ya que, corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la citada Ley , y, en el caso que nos ocupa, la sentencia sólo se basa en la certificación final de obra, que no goza de garantías suficientes ni de fiabilidad, como ha quedado acreditado por el resto de la prueba practicada y, en especial, por el propio dictamen pericial judicial.

3ª.- Se vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión, dado que, la sentencia de instancia no resuelve sobre todas las partidas defectuosas o inhábiles que deben ser descontadas de la reclamación de la parte actora, y en las que, por vía de excepción, basa su absolución; debiéndose incluir, asimismo, aquéllas que se han puesto de manifiesto a lo largo del proceso y que, como hechos nuevos, no fueron rechazadas ni en la audiencia previa ni en el acto del juicio.

4ª.- Igualmente considera, que existe error en la apreciación de la prueba, que ha de ser valorada en su conjunto, atendiendo, especialmente, a la prueba documental obrante en autos, el informe del perito judicial por su objetividad, la pericial sobre el perjuicio económico sufrido durante el tiempo que no se pudo utilizar a pleno rendimiento el geriátrico, y la testifical practicada; destacando el testimonio de Don Segundo , e insistiendo, por el contrario, en la falta de objetividad de la dirección facultativa, por tener ésta interés manifiesto en los presentes autos. Error que concreta del siguiente modo:

1º.- No se descuentan correctamente las partidas deducidas a lo largo del procedimiento, puesto que, restado el importe de las partidas 5.02, 5.03 y 11.09, a las que ha de aplicarse el IVA, y la del ascensor, suman en total 15.712,57 euros; por lo que, restada dicha cantidad a la reclamada, la condena debería ascender a 199.940,13 euros, frente a la fijada por auto de aclaración, de 201.168,67 euros.

2º.- Opone la exceptio non rite adimpleti contractus , que supera la cantidad reclamada en la demanda, por lo que procedería, en todo caso, su absolución; sustentando dicha excepción tanto en los defectos que adujo en la contestación a la demanda, como en los que han seguido surgiendo con posterioridad, al tratarse de una obra nueva cuyos vicios han ido apareciendo una vez presentada aquélla; respondiendo de muchos de estos defectos con carácter solidario con la dirección facultativa, al no ser factible delimitar la responsabilidad de cada uno de ellos, y sin que pueda obligársele a demandarlos conjuntamente. Por otro lado, se somete a la legislación vigente y se obliga a entregar las pertinentes autorizaciones de los Organismos Oficiales de la provincia para la puesta en marcha de las instalaciones; es decir, se trata de un contrato de ejecución de obra de los denominados "llave en mano", por lo que ha de responder de los vicios patentes que padece la obra.

3º.- Enumera los incumplimientos alegados y que estima acreditados; aduciendo también que se debe aplicar, sobre el importe reflejado para su subsanación por el perito judicial en su informe, el IVA, ya que no se tuvo en consideración en él, tal y como declaró en el acto del juicio. Estos incumplimientos son:

1.- Planta bajo cubierta del edificio nuevo.- Esta planta no estuvo proyectada inicialmente, pero se llevó a cabo con posterioridad con acuerdo de la constructora y de la dirección facultativa, para ser destinada a uso residencial -10 residentes-; si bien, conforme a la pericial practicada, a pesar de tener la distribución pactada para dicho destino, no se puede utilizar para ese fin por no tener las paredes las alturas mínimas, teniéndose que dedicar ahora para almacén de enfermería mediante autorización expresa de la Consejería de la Vivienda y de Bienestar Social. Circunstancia que determina la inhabilidad del objeto para el fin que le es propio de toda la zona rehabilitada bajo cubierta; sin que se pueda atribuir sólo a defecto de proyecto, por cuanto que, en el conjunto de Documentos del número 5, existe un Fax enviado por la constructora a la demandada, el día 16 de marzo de 2005, en el que aporta un plano dibujado por ella misma en el que se recoge como altura mínima de los baños 1.50 metros. Por otro lado, el coste de subsanación del indicado defecto asciende, según dictamen pericial a 45.573.23 euros, más el IVA, lo que totaliza 52.864,94 euros, que deben ser deducidos de la cantidad reclamada.

2.- Red de saneamiento.- Este defecto fue puesto de manifiesto con posterioridad al escrito de contestación a la demanda y fue admitido por la Juzgadora "a quo", si bien luego lo ha rechazado como imputable a la contratista sobre la base de que, del propio informe aportado, se desprende que se debe a un defecto de proyecto y no de ejecución; incurriendo en error al valorar el mismo, porque lo que de él se desprende es que se apreció la inexistencia de una arqueta de conexión entre los diferentes ramales de saneamiento, calificándolo de un grave error constructivo al dejarla sin continuidad. La ampliación de dicho informe determina también que, al seguirse produciendo atascos, se debía acometer la sustitución de dicha red y no proceder sólo a la reposición de elementos concretos. Además, existen facturas no impugnadas de contrario de las distintas empresas que han intervenido para eliminarlos, así como acta notarial que deja constancia de los mismos; constituyendo algo elemental para cualquier constructor, que los distintos ramales de una red de saneamiento estén conectados mediante arquetas. Sin que pueda obstar a ello tampoco las obras acometidas por REMY ya que esta empresa se limitó a ejecutar lo que no existía, tal y como se puede comprobar en el Proyecto de Ejecución de mayo de 2003, plano nº ES 1, aportado con el informe de SGS, en el que se refleja salida de pluviales en la parte anterior del edificio y salida de fecales desde la parte posterior, atravesando la zona de interconexión hacia el colector, sin que se reflejen en el proyecto las conexiones de dichas salidas entre sí y al colector; sin que contemple tampoco una arqueta de pluviales en la parte posterior del edificio. Por otro lado, considera que no afecta a lo expuesto que los atascos se produjeran siete meses después de la salida de la contratista de las obras, porque no es hasta entonces cuando se pone en funcionamiento la zona nueva; tratándose de una red autónoma, por lo que no influye para nada el aumento del número de residentes. Por último considera que, al no haberse evaluado a cuánto ascendería la reposición, ello se lleve a cabo en ejecución de sentencia y, subsidiariamente, se descuente el importe de las partidas que han resultado inhábiles que ascienden a 11.092,47 euros, más el IVA correspondiente, que totaliza 12.867,26 euros, más el importe de las facturas de intervención, que ascienden en conjunto a 2.946,76 euros.

3.- Mayor obra.- Estima que ha de descontarse la suma de 25.146,97 euros, correspondiente a mayor obra ejecutada por las partidas relativas a Transporte de tierra a vertedero, Excavación a cielo abierto, Excavación en zanjas, Excavación en pozos, Hormigón en masa, Nivelado y limpieza de fondos de cimentación, y Hormigón armado en zapatas y zanjas de cimentación, ya que no se siguió el procedimiento pactado para la realización de mayor obra; pagándose la suma de 21.679,43 euros de más en la primera Certificación como pago a cuenta de la liquidación final que resultara aprobada por las partes, al no existir conformidad entre las mismas, tal y como se recoge en la documental aportada y que no ha podido ser comprobada por el perito por tratarse de obra oculta.

4.- Humedades del edificio.- Considera que, valorando el dictamen del perito judicial en su conjunto, se llega a la conclusión de que proceden del desmonte del talud, al no habérsele dado una solución adecuada para la contención de tierras y evitar humedades; deduciéndose que sí estaba contemplada, cuando se hace referencia en el capítulo 11, apartado 6, del Documento "Mediciones y Presupuesto" Ampliación de Geriátricos, de fecha 30 de junio de 2005, a una tubería de drenaje y demás especificaciones, de 72,19 metros lineales, cuando la medida del pie del talud es de 73 metros, según afirmó el perito en el acto del juicio. No pudiendo escudarse tampoco la constructora en la falta de proyecto por ser obvia que Asturias es una zona lluviosa. Consecuentemente, habrá de descontarse de lo reclamado el coste de subsanación del defecto, ascendente a 6.882,55 euros, IVA incluido.

5.- Huecos de paso a los baños y al ascensor.- Conforme a la normativa del principado de Asturias, los huecos de paso han de ser de 80 centímetros como mínimo para cumplir con la reglamentación sobre accesibilidad, y si bien es cierto que los de los baños los tienen, al instalarse luego puertas correderas las manillas de las misma reducen el ancho a 73/74 centímetros, ascendiendo el coste de subsanación a 5.341,61 euros, IVA incluido. El ascensor tiene una anchura útil de 70 centímetros, incumpliendo también la normativa, cuyo coste de sustitución asciende a 7.113,2 euros, IVA incluido; siendo defectos de ejecución imputables sólo al constructor.

6.- Otros defectos de carácter menor, puestos de manifiesto por el perito judicial: 6.1).- Defectos en planta baja de la unión de las tablas o láminas, consistentes en juntas mal ejecutadas, por importe de 902,59 euros, IVA incluido. 6.2).- Fisuras de la fachada lateral de la parte ampliada por problemas de asentamiento, ascendentes a 2.111,96 euros, IVA incluido. 6.3).- Encharcamiento del foso del ascensor por agua de lluvia procedente del talud, sin que se llevasen a cabo medidas alternativas de aislamiento del foso, cuyo coste asciende a 827,70 euros, IVA incluido. 6.4).- Humedades en tres peldaños del cuarto del almacén, producidas por las filtraciones del talud, por importe de 150,80 euros, IVA incluido; y restos de humedad en los zócalos del pasillo por incorrecta ejecución de los encuentros entre el azulejado y el pavimento de los baños, cuyo coste de reparación es de 1.317,66 euros, IVA incluido. 6.5).- Defectos en la ejecución de pavimentación, cuya subsanación asciende a 1.351,74 euros, IVA incluido. 6.6).- Reparación de los defectos apreciados en los timbres de las habitaciones, por inhabilidad de lo instalados, lo que determina que deba ser excluida esta partida, por importe de 4.436,65 euros.

7.- Reducción de la partida completa de ascensor hidráulico para cuatro personas, ya que, de ella sólo se ha descontado la suma de 11.500 euros pagados a TRESA, cuando ésta también se ocupó de la instalación, por lo que han de será descontados otros 12.460,96 euros, IVA incluido.

8.- Trabajos comprometidos en documento anexo al contrato.- La Dirección Facultativa los ha valorado en 5.916,40 euros, sin incluir IVA y Beneficio Industrial. El informe pericial, incluyendo ambos conceptos, lo ha efectuado en 24.333.9 euros; razón por la que, descontando de esta última cantidad la tenida en cuenta por aquélla, y restando la del punto 9 del informe no pactada y considerada por el perito, deben deducirse también de la cantidad reclamada otros 17.771,90 euros por este concepto.

9.- La partida 05.08.- relativa a cargadero de hormigón, por no haberse ejecutado, como consta en el informe emitido por SGC, por importe de 1.609,92 euros, IVA incluido.

10.- Luces de sueño.- Se encuentran debajo de la cama y no cumplen con la finalidad que le es propia; razón por la que dicha partida ha de ser excluida en su integridad, ascendiendo a 5.743,67 euros, IVA incluido.

11.- Partida 11.06, correspondiente a tubo de drenaje.- No ha sido ejecutada. Por tanto, debe ser descontada la suma de 3.589,31 euros, IVA incluido.

12.- Deuda pendiente de la contratista con ALEGAS, S.L..- Asciende a 4.640 euros, IVA incluido, por la liquidación de la instalación de la calefacción y del agua caliente. Asimismo, fue necesaria la instalación de un grupo de presión, cuyo coste importó 6.397,00 euros, IVA incluido, ya que no llegaba el agua a los baños de bajo cubierta, habiéndose comprometido a entregar una obra con todas sus instalaciones en funcionamiento.

13.- (Numerado nuevamente por error como 12).- Redacción de proyectos específicos y dirección de obra para la instalación de calefacción, gas, ACS, y electricidad del edificio de ampliación del geriátrico, puesto que, aquéllos fueron retenidos indebidamente por Don David (Inteco Astur); viéndose obligada a contratar de nuevo estos servicios con otra empresa y así poder obtener las autorizaciones pertinente, tal y como se desprende de la Resolución de la Consejería de Industria de fecha 30 de mayo de 2006. Considerando, en base a lo expuesto, que la partida debe ser descontada por duplicado, por pagada y exigida por inhábil, por un importe total de 6.969,00 euros.

14.- (Numerado por error como 17).- Acondicionamiento del talud. Consta como no ejecutado en el Acta de la Consejería de la Vivienda de 30 de enero de (sic) Existiendo presupuesto aceptado al que se acompaña croquis elaborado por la propia demandante; debiendo descontarse por ello 10.440,00 euros, IVA incluido.

Y 5ª.- Compensación del crédito alegado, por retraso imputable a la actora en la entrega de la obra, lo que le ha impedido la puesta en marcha del Centro a plena capacidad; ascendiendo el mismo al importe de 54.033,01 euros, atendido el informe emitido por perito economista, en el que se calcula el rendimiento dejado de obtener, desde la fecha en que debió ser la entrega de la obra, hasta la de emisión del dictamen, basándose en el cese de la explotación de la planta bajo cubierta, por inejecución de partidas de subsanación de defectos, así como maniobras de la actora, al no facilitar la documentación pertinente para obtener la autorización de funcionamiento, cuando estaba visada el día 13 de diciembre de 2005; siendo la cantidad exigida inferior a la que, conforme a la cláusula decimotercera del contrato, le correspondería por retraso, atendiendo a los 242 días transcurridos, a razón de 250,00 euros fijados por cada uno de ellos en la misma.

El recurso ha sido expresamente impugnado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que estima no desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante, dado que:

1º.- En cuanto a la primera alegación, insiste en que la demandada opuso la excepción de contrato defectuosamente cumplido, por lo que, en base a los defectos que alegaba, entendía que debía ser minorada la cantidad reclamada; pretendiendo, igualmente, sin acudir a la reconvención, la absolución por la existencia de unos supuestos daños y perjuicios derivados del retraso en la finalización de las obras de ampliación del geriátrico, cuando, por el contrario, estaba imputando gran parte de la responsabilidad a la Dirección Facultativa, pero sin hacer uso de la facultad contemplada en el artículo 406 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Dirección facultativa a la que no se puede achacar parcialidad puesto que, precisamente, de lo declarado lo que resulta es que recae sobre la misma la responsabilidad de los defectos imputados por la parte demandada a la contratista. Además de ello, pretende también introducir como defectos constructivos obras que no fueron encargadas ni facturadas por la actora, sino solicitadas a mayores a otras diferentes contratas.

2º.- En relación a la vulneración de la carga de la prueba, insiste en la objetividad de la testifical pericial de la dirección facultativa, cuando sostiene que la contratista ha ejecutado toda la obra conforme a proyecto, y lo no proyectado de acuerdo con lo consensuado con la dirección facultativa y la propiedad. Por otro lado, de la prueba pericial judicial practicada sólo resultan conflictivas las siguientes partidas: 1ª.-Suelos vestíbulo cocina y mostrador, cuyo desgaste el perito atribuye al uso. 2ª.- Drenaje foso ascensor, que no estaba en el proyecto. 3ª.-Fisuraciones, que podían deberse a defectos estructurales. 4ª.- Valor de obra no ejecutada, en aparcamiento y zona exterior, cuyos cálculos iniciales eran erróneos. 5ª.- Bajo cubierta, realizada conforme a proyecto, no siéndole a ella imputable la falta de altura mínima exigible. 6ª.- Huecos de paso y medidas ascensor, tienen la medida exigida de 80 centímetros, con independencia de que se haya limitado a ejecutar lo proyectado e instalar lo que le encargaron. 7ª.- Drenaje y línea de drenaje no venían en proyecto y jamás le fueron encargadas en sus modificaciones o por las instrucciones dadas a su mandante. 8ª.- Por otro lado, los trabajos de las facturas de IPSC tampoco estaban en el proyecto, no siendo objeto de certificación ni de reclamación; siendo muy significativo lo aducido por el perito judicial sobre las dudas que tenía sobre la realidad de las facturas presentadas, entendiendo que las mismas estaban duplicadas o infladas. Siendo de destacar también que los nuevos daños, que se pusieron de manifiesto tras la contestación a la demanda, afectan a obras modificadas por otras contratas que entraron en la obra tras la expulsión de ella de la parte actora; afectando, en especial, a las canalizaciones, cuando se unieron las conducciones de la parte nueva y la zona ampliada.

3º.- En cuanto a la compensación por daños y perjuicios que se dicen causados, reiterar la necesidad de promover demanda reconvencional, pues ello excede del ámbito que regula el artículo 408 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil . A lo que se le ha de añadir que, a la fecha de la celebración del juicio, la obra ampliada todavía no tenía cédula de habitabilidad, razón por la que carece también de licencia de apertura; siendo debido a que el Arquitecto Director de las mismas no había firmado todavía el certificado de final de obra por las razones que expuso en el juicio, no habiendo visado el proyecto de ampliación de la zona de bajo cubierta; siendo todo ello ajeno a la contratista, que se limitaba a ejecutar lo que le indicaban la propiedad y la dirección facultativa. En cuanto a los certificados de las instalaciones eléctricas, ello le correspondía a Don David , que no es parte en este procedimiento, sin que se pueda derivar su responsabilidad a Inteco Astur SLU. A lo que se ha de añadir, que no se le produciría nunca un perjuicio puesto que, se iban a trasladar los residentes a la zona ampliada para luego acometer las obras en la antigua y, una vez obtenidos las licencias y permisos, es cuando podrían poner a funcionar a pleno rendimiento el geriátrico.

4º.- En cuanto a la alegación de no imposición de costas a la parte demandada por no haberse estimado íntegramente la demanda, resaltar que ha existido un acogimiento prácticamente total; habiéndose deducido la partida de ascensor cuya factura abonó directamente la propiedad y dos partidas más que la dirección facultativa dijo que eren erróneas, pero que, en su conjunto, representan un 7 por 100 de la reclamación efectuada; mientras que la demandada retiene el precio de lo ya ejecutado durante más de tres años. Motivos por los que considera que debe mantenerse la imposición de las costas causadas en la primera instancia.

SEGUNDO .- Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, en primer lugar se ha de decir que la parte demandada apelante no puede efectuar en el suplico del recurso de apelación ningún petitum , salvo la absolución de los pedimentos de la demanda, al no haber ejercitado acción alguna contra la entidad actora; habiéndose limitado al contestar a la misma a proponer, por vía de excepción, la exceptio non rite adimpleti contractus y la compensación judicial de lo adeudado ante la eventual existencia de un lucro cesante. De tal modo que dicha pretensión de absolución se acordaría de exceder el importe de lo que se afirma no ejecutado y el de los defectos imputados a la cuantía de lo reclamado, sin que quepa efectuar reserva de carácter alguno.

Por otro lado, la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se ceñirá a pronunciarse, exclusivamente, sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, pero sobre la base de que su ámbito queda constreñido, a tenor de lo regulado en el artículo 456.1 de la citada Ley Procesal , a la persecución de la revocación de la sentencia de instancia, pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas ante aquél tribunal; y a ello hemos de atenernos, a fin de no incurrir en incongruencia, en base a lo establecido también en el artículo 218 de la citada Ley Procesal .

TERCERO .- En relación a la primera y segunda cuestiones controvertidas se ha de resaltar lo siguiente: No cabe duda de que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra regulado en el artículo 1.544 del Código Civil , por el cual una de las partes se compromete a llevar a cabo su actividad profesional a favor de la otra que, en contraprestación, se obliga a pagar un precio cierto. Sus elementos reales están constituidos, de una parte, por la obra en cuestión, que puede ser con o sin suministro de materiales, conforme al artículo 1.588 del citado Código ; y de otra el precio cierto, a tenor de lo establecido en los artículos 1.543 y 1.545 del mismo, al que el comitente debe hacer frente al momento de entrega de la obra o en el tiempo y modo pactados -artículo 1.599 -. Este requisito, aun constituyendo un elemento esencial del contrato, no exige que esté determinado al celebrar el contrato, bastando con que pueda ser determinado con posterioridad por las propias partes o un tercero mediante la tasación pericial emitida en base a los costes de los materiales y mano de obra empleada, como se deduce de lo previsto en los artículos 1.592 y 1.593 del Código Civil , dado que, como se afirma por la sentencia dictada por la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de febrero de 2008 , si bien estos preceptos "... se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes (artículos 1.089, 1.091, 1.254, 1.256 , 1.258 y 1.278 del C.C .), nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando éste se hubiere señalado a la vista de los planos. Ello significa que el comitente no sólo resulta obligado al pago de lo expresamente convenido sino también al pago de las ampliaciones de obra efectuadas cuando las hubiera encargado. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 1.593 del C.C ., a tenor del cual "El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento del precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado autorización el propietario", precepto que posibilita al contratista para reclamar el aumento sobre el precio contractualmente pactado siempre que mediara autorización del dueño para ello, sin que la misma requiera constancia en forma determinada, siendo suficiente la verbal, e incluso, la tácita ( Sentencias del Tribunal Supremo 26 diciembre 79 , 8 enero y 2 diciembre 85 y 28 febrero 86 ), a lo que ha de añadirse que la palabra obra se utiliza en sentido amplio, comprendiendo no sólo los supuestos de aumento efectivo de la cantidad, sino también los aumentos de valor por cambio de materiales o de los métodos constructivos que supongan aumento de los costos ( Sentencia del Tribunal Supremo 10 Junio 92 , 21 Julio 93 y 28 Marzo 96 ).

De otra parte ha de decirse que en estos contratos rige el régimen de responsabilidad genérico derivado de incumplimientos contractuales de los artículos 1.124 en relación con los artículos 1.101 y siguientes del C. C. La obligación principal del comitente es la del pago del precio y la del contratista la entrega de la obra en el tiempo y forma pactados. Es por ello, por lo que frente a la exigencia de cumplimiento por una parte, puede la otra oponer la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) o la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus). En el primer caso, se faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, si falta en absoluto la entrega, si la cosa adquirida se evidencia diversa de aquella sobre la que recayó el consentimiento ("aliud pro alio"), o si fue tan defectuosa que resultó inútil o se revela absolutamente inidónea para alcanzar el fin a que naturalmente iba destinada, condicionado todo ello a que el defecto o defectos sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola en definitiva impropia para satisfacer el interés del comitente. En el caso de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la más amplia y previamente citada de incumplimiento total, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., y que desarrolló desde hace tiempo el Tribunal Supremo, en Sentencias tales como la de 13 de Mayo de 1.985 , diciendo que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del C. C ., pero permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio."

Ahora bien, no es unánime el criterio seguido por las distintas Audiencias Provinciales, así como, incluso, dentro de la propia Audiencia Provincial de Madrid, a la hora de resolver sobre si, para oponer la excepción que nos ocupa, así como la compensación judicial, es preciso o no formular reconvención.

A este respecto este tribunal estima que, tratándose de un contrato de arrendamiento de obra, por el que una parte se compromete a ejecutar una obra a cambio de un precio cierto; una vez efectuada la prestación por el primero, el dueño de la obra sí puede oponer, por vía de excepción, la de contrato defectuosamente cumplido; puesto que, esta es una característica de toda obligación sinalagmática; de tal modo que, para que aquél pueda exigir dicho cumplimiento deberá acreditar que, efectivamente lo ha realizado, de acuerdo con las circunstancias de modo tiempo y lugar, pues, de no ser así, no nacerá la obligación por parte del dueño de la obra de pagar el precio.

Del mismo modo, existen criterios discrepantes sobre la posibilidad de oponer o no la compensación judicial por vía de excepción, considerando esta Sección, de acuerdo con el criterio mantenido por la Sección 19ª, en sentencias de fecha 6 de mayo de 2010 y 14 de abril de 2011 , entre otras, sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción sin que sea necesaria la formulación de reconvención, que "...han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que sólo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a la parte actora principal si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aun no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que lo establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena".

En el caso enjuiciado la demandada no reconvino, pero tampoco solicitó la condena del importe en que excedía su pretensión; además, la actora tampoco hizo uso de la facultad que le concedía el artículo 408 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , solicitando del Juzgado que se le diera el oportuno traslado para contestar a lo alegado conforme a las previsiones del artículo 407.2 de la citada Ley Procesal para la contestación a la reconvención.

Consecuentemente, en este último punto el recurso debe ser estimado en la medida en que, de no considerarse acreditada la existencia de defectos que superen la cantidad reclamada y consentida por la parte actora, sí es factible entrar a resolver por este Tribunal si el lucro cesante ha existido o no.

CUARTO .- En relación a la infracción de las normas procesales sobre el principio de la carga de la prueba se ha de decir que el Tribunal Supremo con reiteración, viene afirmando que se vulnera el principio de la carga de la prueba cuando no existe prueba sobre un determinado hecho y se pretende hacer recaer el perjuicio de dicha ausencia sobre la parte a quien no correspondía su aportación; pero nunca cuando, lo que realmente se está cuestionando, es si la valoración de todo el material probatorio obrante en autos, se ha efectuado o no de un modo acertado, a juicio de la parte, por el tribunal. Y esto precisamente es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en el que, tras el examen del abundante material probatorio existente, la Juez de instancia ha llegado a una determinada conclusión sobre lo acontecido, que no es del agrado de la parte demandada, pero sin que ello suponga infracción alguna de las normas procesales que regulan el principio del onus probandi . En todo caso, lo que está alegando, y así lo confirma en sus razonamientos posteriores, es el error en el que, a su entender, ha incurrido la Juzgadora "a quo" al apreciar la prueba practicada, y cuya valoración no comparte.

Por otro lado, no existe omisión alguna de pronunciamientos, sino que la Juez de primer grado razona por qué considera que no puede resolver sobre determinados extremos, dada la farragosa y confusa redacción del escrito de contestación a la demanda, y las diferencias que existían entre las cuantías aducidas a lo largo del mismo.

QUINTO .- Sentado cuanto antecede, en primer lugar se ha de decir que la parte actora ha reconocido a lo largo del procedimiento que no han sido ejecutadas determinadas partidas, en concreto la 5.2, 5.3, y 11.9, valoradas en 1.090,58; 1.375,65; y 2.728,14 euros respectivamente, a las que se les ha de añadir el 16 por 100 de IVA, de acuerdo con el tipo entonces vigente, pues así es como está efectuando ella la reclamación de lo adeudado. Lo que totaliza, 5.194,33 euros, más 831,10 euros de IVA. Partida a la que se ha de añadir el importe de la factura de TRESA, que asciende a 11.600 euros, IVA incluido. Como se reclaman 215.652,70 euros de principal, y han de serle deducidos 17.188,95 euros por los referidos conceptos, restan 198.463,75 euros, que es lo realmente concedido por la sentencia de instancia, dejando a salvo dicho error aritmético.

SEXTO .- En relación a los defectos de ejecución achacados a la parte actora, se ha de resaltar también, que la misma, como contratista, asume el Proyecto que se le entrega para su ejecución, al igual que ha aceptado las ampliaciones del mismo, y es conforme a ello como ha de llevar a cabo el encargo que le realiza la propiedad; pero sin que, por esta razón, asuma responsabilidad derivada de defectos de Proyecto, bien sean por ser errónea la solución dada, bien por omisión de aquellos extremos que debieron ser contemplados en el mismo y no lo fueron.

Cuando en el Contrato se hace mención, en la estipulación primera, a que las obras se ejecutarán con sujeción al Proyecto, que consta de Memoria, Planos, Pliego de Condiciones y Presupuesto, que declara conocer la contratista por haberlos estudiado, haciéndolos suyos a los efectos de ejecución de las referidas obras, se está refiriendo, como ella misma dice al contestar a la demanda, a que aquéllas han de ser llevadas a cabo conforme al mismo de acuerdo con la lex artis que le es profesionalmente exigible. Y es precisamente el Proyecto el que debe contemplar la legislación pertinente y, en base a esa normativa, hacer constar las precisiones necesarias para que lo dispuesto en ella se cumpla por quien va a ejecutar lo Proyectado y redactado por el Arquitecto Superior.

Bajo esas premisas, vamos a pasar a examinar las distintas partidas que la parte demandada apelante ha concretado en su escrito de recurso y por el orden que lo ha formulado.

En primer lugar alega: 1.- Planta bajo cubierta del edificio nuevo.- Esta planta no estuvo proyectada inicialmente, pero se llevó a cabo con posterioridad con acuerdo de la constructora y de la dirección facultativa, para ser destinada a uso residencial - 10 residentes-; si bien, conforme a la pericial practicada, a pesar de tener la distribución pactada para dicho destino, no se puede utilizar para ese fin por no tener las paredes las alturas mínimas, teniéndose que dedicar ahora para almacén de enfermería mediante autorización expresa de la Consejería de la Vivienda y de Bienestar Social. Circunstancia que determina la inhabilidad del objeto para el fin que le es propio de toda la zona rehabilitada bajo cubierta; sin que se pueda atribuir sólo a defecto de proyecto, por cuanto que, en el conjunto de Documentos del número 5, existe un Fax enviado por la constructora a la demandada, el día 16 de marzo de 2005, en el que aporta un plano dibujado por ella misma en el que se recoge como altura mínima de los baños 1.50 metros. Por otro lado, el coste de subsanación del indicado defecto asciende, según dictamen pericial a 45.573.23 euros, más el IVA, lo que totaliza 52.864,94 euros, que deben ser deducidos de la cantidad reclamada.

En relación a este extremo se ha de decir que, de acuerdo con el dictamen del perito judicial, este defecto es claramente de Proyecto, pues corresponde a la Dirección Facultativa establecer las alturas de los paramentos de las distintas dependencias que se proyectan para que las mismas sean hábiles para el fin para al que van a ser destinadas. No se niega por la parte actora que la misma no tiene esa altura mínima en la parte baja de la zona abuhardillada; si bien se imputa ese defecto a proyecto y al conocimiento que la demandada tenía de que no iban a dar esa altura, a pesar de lo cual, se empeñó en que se ejecutase, puesto que consideraba que ya ella lograría su legalización.

Examinada la prueba practicada, en este punto no comparte este Tribunal la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora "a quo", puesto que, si bien es cierto que se trata de un defecto de Proyecto, también lo es que, por lo menos en cuanto a los paramentos de la parte baja de la zona abuhardillada, la contratista conocía que tenían que tener 1,50 metros de altura mínima, tal y como se recoge en el plano dibujado por ella misma y que acompaña al fax remitido el día 16 de marzo de 2005 a la parte demandada (folio 153 de los autos). Luego era ahora a la parte actora a la que le correspondería acreditar que, o bien siguió órdenes de la dirección facultativa, o, efectivamente, la demandada conocía la imposibilidad de su legalización y, a pesar de ello, lo decidió así y asumió sus consecuencias. Prueba que no concurre en el caso que nos ocupa, puesto que, ante una cuestión de tal envergadura, como lo es correr el riesgo prácticamente seguro de que se inhabilite para uso residencial toda la planta acondicionada bajo cubierta para su utilización por diez residentes -con la ejecución de tres cuartos de aseo que ahora resultan innecesarios- no se haya documentado de algún modo por escrito, o se haya recogido algún dato en el libro de ordenes; no bastando a este fin las meras declaraciones de la dirección facultativa que es parte interesada en ello. Ahora bien, el hecho de que se dé como cierto que sabía cuáles eran las medidas que debía tener la parte baja de la zona abuhardillada, y a pesar de ello las ejecutó con medidas inferiores sin salvar de modo alguno su responsabilidad, no implica sin más que haya de ser descontada la suma que aduce la dueña de la obra, pues para el arreglo de esos concretos paramentos, la solución es mucho más económica, estando valorada en 2.469,55 euros (folio 2.269), a la que ha de aplicarse el 16 por 1000 de IVA (395,12), lo que totaliza 2.864,67 euros. Sin que se pueda descontar el resto solicitado por referirse a la solución dada a los paramentos de la zona alta bajo cubierta que, como se ha dicho, constituye un defecto de proyecto y no consta de manera alguna que ello lo conociera y lo ejecutara contra a lo expresamente indicado.

2.- Red de saneamiento.- Este defecto, según afirma, fue puesto de manifiesto con posterioridad al escrito de contestación a la demanda y fue admitido por la Juzgadora "a quo", si bien luego lo ha rechazado como no imputable a la contratista sobre la base de que, del propio informe aportado, se desprende que se debe a un defecto de proyecto y no de ejecución; incurriendo en error al valorar el mismo, porque lo que de él se desprende es que se apreció la inexistencia de una arqueta de conexión entre los diferentes ramales de saneamiento, calificándolo de un grave error constructivo al dejarla sin continuidad. La ampliación de dicho informe determina también que, al seguirse produciendo atascos, se debía acometer la sustitución de dicha red y no proceder sólo a la reposición de elementos concretos. Además, existen facturas no impugnadas de contrario de las distintas empresas que han intervenido para eliminarlos, así como acta notarial que deja constancia de los mismos; constituyendo algo elemental para cualquier constructor, que los distintos ramales de una red de saneamiento estén conectados mediante arquetas. Sin que pueda obstar a ello tampoco las obras acometidas por REMY ya que esta empresa se limitó a ejecutar lo que no existía, tal y como se puede comprobar en el Proyecto de Ejecución de mayo de 2003, plano nº ES 1, aportado con el informe de SGS, en el que se refleja salida de pluviales en la parte anterior del edificio y salida de fecales desde la parte posterior, atravesando la zona de interconexión hacia el colector, sin que se reflejen en el proyecto las conexiones de dichas salidas entre sí y al colector; sin que contemple tampoco una arqueta de pluviales en la parte posterior del edificio. Por otro lado, considera que no afecta a lo expuesto que los atascos se produjeran siete meses después de la salida de la contratista de las obras, porque no es hasta entonces cuando se pone en funcionamiento la zona nueva; tratándose de una red autónoma, por lo que no influye para nada el aumento del número de residentes. Por último considera que, al no haberse evaluado a cuánto ascendería la reposición, ello se lleve a cabo en ejecución de sentencia y, subsidiariamente, se descuente el importe de las partidas que han resultado inhábiles que ascienden a 11.092,47 euros, más el IVA correspondiente, que totaliza 12.867,26 euros, más el importe de las facturas de intervención, que ascienden en conjunto a 2.946,76 euros.

En relación a este extremo se ha de decir que, efectivamente, fue admitido como hecho nuevo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 426.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil por la Juez de primer grado, habiendo sido objeto de la oportuna contradicción y, además, de examen en la prueba pericial practicada. Prueba pericial que determina que se trata de un defecto de Proyecto y, como tal, no imputable a la parte actora. Pero es que, además, en el caso que nos ocupa, se han producido obras relativas al saneamiento con posterioridad a la entrega de la obra por encargo de la parte demandada a la entidad REMY, habiendo también aparecido los atascos tras la intervención de este tercero, transcurridos más de seis meses desde dicha entrega. Por otro lado, lo proyectado es lo que se comprometió a ejecutar por un determinado precio; no debiendo pechar la contratista con las deficiencias del mismo cuando existe una Dirección Facultativa que no ha puesto aquéllas de manifiesto. Por último, no es factible dejar para ejecución de sentencia cuantificar la reposición de la red de saneamiento, puesto que lo impide el artículo 219 de la citada Ley Procesal , que establece que la sentencia de condena debe establecer el importe exacto de las cantidades, o fijará con claridad las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética; y en este caso, lo que se estaría dejando para ejecución sería la propia determinación de una solución distinta a la contratada, pues, de otro modo, seguiríamos en donde estábamos en cuanto a su inhabilidad.

3.- Mayor obra.- En cuanto a ello estima que ha de descontarse la suma de 25.146,97 euros, correspondiente a mayor obra ejecutada por las partidas relativas a Transporte de tierra a vertedero; Excavación a cielo abierto; Excavación en zanjas; Excavación en pozos; Hormigón en masa; Nivelado y limpieza de fondos de cimentación; y Hormigón armado en zapatas y zanjas de cimentación, ya que no se siguió el procedimiento pactado para la realización de mayor obra; abonándose la suma de 21.679,43 euros de más en la primera Certificación como pago a cuenta de la liquidación final que resultara aprobada por las partes, al no existir conformidad entre las mismas, tal y como se recoge en la documental aportada y que no ha podido ser comprobada por el perito por tratarse de obra oculta.

En relación a este extremo se ha de decir que, que las referidas partidas han de considerarse como definitivamente aceptadas teniendo en cuenta la pericial practicada y el examen que el perito ha efectuado del Proyecto inicial así como de las modificaciones habidas en el de 30 de junio de 2005; además, no se discute realmente que las obras no se hayan realizado, sino que no se ha seguido el procedimiento pactado para su determinación; pero de la testifical pericial practicada, se llega a la conclusión de que sí fueron ejecutadas por exigirlo la obra una vez que se inicio la excavación, tal y como han reconocido, tanto el Arquitecto Superior como el Técnico en el acto del juicio, contratados precisamente por la dueña de la obra y no por la contratista, con la que ya habían mantenido en otras ocasiones relaciones profesionales. Obras que han sido facturadas conforme al precio fijado en el contrato. Razón por la cual este Tribunal concluye que las mismas, además de haber sido ejecutadas, su precio ha sido aceptado por la dueña de la obra en reunión de fecha 30 de junio de 2005, que se llevó a cabo, precisamente, para solventar las continuas diferencias que existieron desde el primer momento entre las partes, sobre obra ejecutada y pago de las distintas certificaciones que se iban emitiendo, como se pone claramente de manifiesto de la correspondencia cruzada entre ellas y que consta a los folios 95 a 205 de los autos.

4.- Humedades del edificio.- Respecto a las humedades considera que, valorando el dictamen del perito judicial en su conjunto, se llega a la conclusión de que proceden del desmonte del talud, al no habérsele dado una solución adecuada para la contención de tierras y evitar humedades; deduciéndose que esta solución sí estaba contemplada en el Proyecto, cuando se hace referencia en el capítulo 11, apartado 6, del Documento "Mediciones y Presupuesto" Ampliación de Geriátricos, de fecha 30 de junio de 2005, a una tubería de drenaje y demás especificaciones, de 72,19 metros lineales, cuando la medida del pie del talud es de 73 metros, según afirmó el perito en el acto del juicio. No pudiendo escudarse tampoco la constructora en la falta de proyecto por ser obvio que Asturias es una zona lluviosa. Consecuentemente, habrá de descontarse de lo reclamado el coste de subsanación del defecto, ascendente a 6.882,55 euros, IVA incluido.

Este punto debe ser igualmente desestimado ya que, en el dictamen pericial, respecto de este punto, se dice que en el momento de su examen no se han detectado humedades activas en el edificio, existiendo sólo las del foso del ascensor, al no disponer el perímetro del foso del drenaje necesario (folio 2.236). Por lo tanto, al no haberse facturado otras partidas y tratarse de humedades no activas, en todo caso, lo que procedería es su simple reparación, sin necesidad de acometer otras obras.

5.- Huecos de paso a los baños y al ascensor.- Aduce que conforme a la normativa del principado de Asturias, los huecos de paso han de ser de 80 centímetros como mínimo para cumplir con la reglamentación sobre accesibilidad, y si bien es cierto que los de los baños los tienen, al instalarse luego puertas correderas, las manillas de las misma reducen el ancho a 73/74 centímetros, ascendiendo el coste de subsanación a 5.341,61 euros, IVA incluido. El ascensor tiene una anchura útil de 70 centímetros, incumpliendo también la normativa, cuyo coste de sustitución asciende a 7.113,2 euros, IVA incluido; siendo defectos de ejecución imputables sólo al constructor.

A este fin consta por la prueba pericial practicada que las dimensiones de los huecos tienen que ser establecidas en el proyecto o conforme a las órdenes dadas por la Dirección facultativa durante la ejecución; habiendo aducido esta última que el constructor siempre llevó a cabo las obras conforme se le ordenó; razón por la que, no figurando en el Proyecto cómo se deberían haber realizado, tal y como adujo el perito judicial en el acto del juicio, no cabe tampoco atribuir este defecto a la misma.

En cuanto a estos defectos se han de separar aquéllos que proceden de defecto de proyecto de los que afectan a la ejecución. Entre los primeros están la 6.3) relativa al encharcamiento del foso del ascensor por las razones ya expuestas; la 6.4) referida a las humedades de los tres peldaños de escalera, así como la 6.6) de los timbres de las habitaciones. Sin que, por tanto, proceda efectuar descuento alguno por los mismos.

Por el contrario, entre los segundos se hallan las partidas: 6.1) relativa a la unión de las tablas o láminas consistentes en juntas mal ejecutadas. Motivo por el que, aun cuando puedan estar ya algo deterioradas por el uso, eso no implica que se hubiera hecho correctamente desde el principio, sino todo lo contrario; debiéndose acoger, por ello, esta partida, que asciende a 902,59 euros. Lo mismo sucede con la partida 6.2) correspondiente a fisuras de la fachada dado que, la parte demandada acredita que existe el defecto en lo ejecutado, y la carga de la prueba de no constar si su origen se debe o no a asentamientos debe soportarla la parte demandante, que es quien ejecutó la misma; sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pudiera concurrir también en la dirección facultativa, que aquí no se enjuicia. Esta partida asciende a 2.111,96 euros. La partida 6.4) tiene otro concepto, relativo a los restos de humedad en los zócalos del pasillo, que el perito, efectivamente, atribuye a defectos en la ejecución de encuentros entre el azulejado y el pavimento de los baños (folio 2277), por lo que también tiene que ser descontados otros 1.317,66 euros. En cuanto a la partida 6.5) la misma ya ha sido descontada, por haber sido reconocido por la parte actora que no se hallaba ejecutada.

7.- Reducción de la partida completa de ascensor hidráulico para cuatro personas, ya que, de ella sólo se ha descontado la suma de 11.500 euros pagados a TRESA, cuando ésta también se ocupó de la instalación, por lo que considera que han de ser descontados otros 12.460,96 euros, IVA incluido.

No cabe la deducción de esta partida completa por cuanto que, no sólo se refiere a la instalación del mismo sobre obra ya ejecutada, sino que aquélla se ha de hacer sobre la obras necesarias para su ubicación en un determinado sitio, acondicionando el mismo para que ello pueda tener lugar, como lo son los paramentos que circundan al camarín en todas las plantas de la edificación, maquinaria etcétera. Cuestión que, por otro lado, podía haber aclarado con el perito judicial, sin que lo llevase a cabo.

Es evidente que la parte actora se comprometió a acondicionar la denominada "casita" por las partes sin cargo alguno para la demandada, como consecuencia de utilizarla ellos durante la ejecución de las obras. Parte de las obras de la "casita" se hicieron, pero quedaron otras pendientes cuando la contrata dejó la obra. La Dirección Facultativa ha valorado las mismas en 5.916,40 euros, mientras que el perito judicial en el Anexo 2 aportado en el acto del juicio, las ha valorado en 17.576,75 euros, de las que se han de restar las dos partidas no contempladas por las partes, que ascienden a 1.983,50 euros (folio 2.219); dando como resultado de obra pendiente 15.593,25 euros; cantidad a la que ha de sumarse el 3 por 100 de gastos generales de la contrata (367,79), el 16 por 100 de beneficio industrial (2.494,82), y otro 16 por 100 de IVA de la suma resultante (2.952,84), pues este último concepto ha de serle facturado por quien las ha hecho, si bien no se puede descontar todo su importe, por haberse realizado con materiales de "altísima calidad", según afirma el perito, y no corresponder ello con lo pactado. A la expresada suma (21.408,70) se le ha de deducir también lo que ha descontado ya la dirección facultativa por este concepto, pues si no se llevaría a cabo dos veces, a excepción de lo que corresponde a mobiliario de cocina y electrodomésticos, que no han sido tenidos en consideración por el perito; es decir, a 5.916 euros (folio 468), se le ha de descontar la partida 1 completa, que asciende a 1.716,16 euros (folio 465), quedando 4.200,24 euros, que sí han de deducirse de los 21.408,70 euros que ha valorado el perito, restando 17.208,56 euros; cantidad que también ha de ser deducida del principal reclamado.

9.- La partida 05.08.- relativa a cargadero de hormigón, por no haberse ejecutado, como consta en el informe emitido por SGC, por importe de 1.609,92 IVA incluido.

Esta partida, relativa a cargadero de hormigón, consta en la certificación aportada con la demanda -folio 377- y dada por ejecutada por el perito judicial, por lo que, conforme al mismo, no procede efectuar deducción alguna al respecto.

En este caso estamos como en supuestos anteriores, el perito afirma que tenían que venir determinados en el proyecto y que no constaban en él; razón por la que no le puede ser imputado el defecto, al reconocer la Dirección Facultativa que siempre ha trabajado conforme a sus órdenes.

11.- Partida 11.06, correspondiente a tubo de drenaje.- No ha sido ejecutada. Por tanto, debe ser descontada la suma de 3.589,31 euros, IVA incluido.

En este caso es volver a reiterar lo expuesto. No consta acreditado que el tubo de drenaje estuviera contemplado en el proyecto y, por tanto, que tuviere que ser ejecutado

No debe ser descontada cantidad alguna por este concepto dado que, en relación a la primera factura, fue expresamente impugnada de contrario en la audiencia previa y no ha sido ratificada en juicio por su emisor. Además de ello, se trata de conceptos genéricos que no podemos saber a qué se refieren, e impiden saber si han sido o no certificados por la Dirección Facultativa en la reclamación que aquí nos ocupa.

En cuanto al grupo de presión, se ha de decir nuevamente que se trata de un defecto de proyecto, que debe ser asumido por quien corresponda y, en todo caso, como en anteriores ocasiones, se trataría de una partida nueva cuyo importe siempre tendría que ser satisfecho por la dueña de la obra, con independencia de que pretendiera repercutir el perjuicio causado por la no instalación: pero nunca no hacer frente al pago de lo que supone aumento de obra por instalación de un elemento no contemplado en el proyecto.

En relación a este punto lo primero que se ha de resaltar es que a una u otra parte le tiene que pagar los proyectos. Lo que no cabe es que no quiera pagar a ninguno. Por lo tanto, lo que se ha de resolver es si tiene que pagar esta partida a Inteco Astur,SLU.

En este punto este Tribunal considera que la propia parte actora se está atribuyendo la legitimación para reclamar su importe (3.484.50 euros), aunque luego la niega cuando le conviene para decir que lo ha efectuado Don David . Pero, como se ha dicho, no puede negar su legitimación quien previamente se la ha atribuido y, además, consta en autos que él mismo es el Administrador único de la Sociedad Limitada Unipersonal, y, por tanto, también socio único de ella; tal y como consta en el poder general para pleitos otorgado (folios 26 y 28 ) y en el informe de situación de la empresa aportado por la demandada con su escrito de contestación (folio 543).

Como se desprende de la documental remitida por la Consejería de Industria y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, (folios 1486 a 1.603 y folios 1.669 a 2021), queda acreditado que, cuando se le requirió para que aportase la documentación necesaria y a la que se había comprometido, no lo llevó a cabo, a pesar de estar visada. Lo que motivo que la demandada se viera obligada a contratarlo con un tercero, al que, lógicamente, le tenía que pagar; por lo que se ha de descontar lo facturado por la actora por haber sido inhábil a los fines establecidos.

14.- (Numerado por error como 17).- Acondicionamiento del talud. Consta como no ejecutado en el Acta de la Consejería de la Vivienda de 30 de enero de 2006; Existiendo presupuesto aceptado al que se acompaña croquis elaborado por la propia demandante; debiendo descontarse por ello 10.440,00 euros, IVA incluido.

En el reportaje fotográfico obrante en autos, se constata que las obras de acondicionamiento del talud se llevaron a cabo; sin que, por el contrario, se haya probado que las mismas contuvieran otros conceptos distintos de los facturados. De la factura número 605 aportada por REMY, conforme al dictamen pericial (folio 2.289) la única partida que podría ser imputada a la parte actora sería la relativa a una unidad "para remate" de "de Desmonte de talud a mano para reducir caída"; de lo que se deduce, a sensu contrario, que el mismo se hallaba completamente ejecutado.

Y 5ª.- Compensación del crédito alegado, por retraso imputable a la actora, en la entrega de la obra, lo que le ha impedido la puesta en marcha del Centro a plena capacidad; ascendiendo el mismo al importe de 54.033,01 euros, atendido el informe emitido por perito economista, en el que se calcula el rendimiento dejado de obtener, desde la que fecha que debió ser la entrega de la obra, hasta la de emisión del dictamen, basándose en el cese de la explotación de la planta bajo cubierta, por inejecución de partidas de subsanación de defectos, así como maniobras de la actora, al no facilitar la documentación pertinente para obtener la autorización de funcionamiento, cuando estaba visada el día 13 de diciembre de 2005; siendo la cantidad exigida inferior a la que, conforme a la cláusula decimotercera del contrato, le correspondería por retraso, atendiendo a los 242 días transcurridos y 250,00 euros fijados por cada uno de ellos en la misma.

A este fin se hace necesario resaltar que las partes, en la cláusula decimotercera del contrato pactaron una indemnización por retraso; por tanto, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, establecido en el artículo 1.255 del Código Civil , pactaron una clausula penal válida, que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, al no ser contraria a las leyes, la moral o el orden público, tal y como dispone el artículo 1.152 del citado Código .

Sin perjuicio de lo anterior, se ha de decir que, si bien es cierto que existía un plazo para la entrega de la obra, también lo es que lo había para el pago de las certificaciones, tal y como consta en la cláusula novena del contrato. Motivo por el cual, como se ha dicho, al tratarse de obligaciones sinalagmáticas; la demandada no puede exigir el cumplimiento riguroso de la entrega en el tiempo pactado, cuando ella previamente no lo ha efectuado de aquello que le incumbía, como es la esencial obligación de pago del precio de lo que ya está ejecutado en los términos de la expresada cláusula; habiendo sido una constante en la relación contractual la divergencia entre lo ejecutado y lo facturado, a pesar de ser obra certificada por la Dirección Facultativa designada y contratada directamente por la propiedad, sin que ésta haya procedido al pago puntual de, cuanto menos, aquello sobre lo que no concurría divergencia; pues no cabe duda que la contratista ha de ser seguir suministrando materiales y asumiendo costes laborales de los trabajadores empleados en la obra, adelantando su precio, sin que obtuviera nada a cambio.

Por ello, este Tribunal considera que el retraso no es sólo imputable a la parte actora y no procede hacer compensación alguna por dicho concepto.

SÉPTIMO .- Atendidas las partidas que se establece que deben ser descontadas de la cantidad inicialmente reclamada, se reduce la condena de la entidad demandada a 170.573,81 euros. Cantidad que, además del interés legal, devengará el previsto en el artículo 576.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , puesto que dicha deuda existía desde el momento de la ejecución de la obra, con independencia de que posteriormente hayan podido surgir ciertos defectos que hayan determinado su reducción parcial.

OCTAVO .- Como se estima parcialmente la demanda y el presente recurso, no se efectúa especial pronunciamiento sobre costas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2, ambos de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil , por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por ROZONA GERIATRÍA S.L. contra la sentencia dictada el día 2 de octubre de 2.008 , aclarada por auto de 5 de diciembre de 2.008, en los autos nº 386/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid , y, en consecuencia, se revoca en parte la expresada resolución y SE CONDENA a la demandada al pago de CIENTO SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (170.573,81 euros), intereses legales desde la interposición de la demanda y los ejecutorios desde la sentencia de primera instancia; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre costas en ambas instancias a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las suyas y las comunes por mitad.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional, en los términos y con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.