Sentencia Civil Nº 537/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 293/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00537/2011

SENTENCIA NÚMERO 537-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintisiete de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de modificación de medidas nº 759/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 293/2011, en los que aparece como parte apelante Dª Eufrasia , representada por la Procuradora Dª MARÍA-BELEN BERRÍO SALVADOR y asistida por la Letrada Dª. PILAR ESPAÑOL BARDAJÍ, y como parte apelada D. Cristobal , representado por el procurador D. JORGE GUERRERO FERRANDEZ, y asistido por el Letrado D. JOAQUIN GUERRERO-PEYRONA BELLIDO, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 5 abril 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimo en la forma indicada la demanda interpuesta por Cristobal contra Eufrasia y decreto la modificación de medidas definitivas solicitadas, al efecto de acordar las siguientes modificaciones, todas ellas con efecto a contar desde la fecha de esta sentencia:

1.- Se mantiene el sistema de custodia individual a favor de la madre que ya se fijó en anteriores resoluciones, pero con el limite temporal relativo a que situación de custodia individual que se acuerda se limita temporalmente al momento en que ambos menores hayan cumplido los doce años, a partir de los cuales cualquiera de las partes podrá pedir la revisión de esta situación o antes si concurren modificaciones de medidas acreditadas.

2.- Se adapta la previsión de la forma de abono de gastos extraordinarios a la nueva legislación aragonesa. Así, los gastos extraordinarios necesarios de las hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y en, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Los gastos extraordinarios no necesarios son, en principio aquello imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente no incluyen los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que normalmente deben ser incluidos en el importe de la pensión.

3.- El uso de la vivienda familiar, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 de la Urbanización " DIRECCION001 ", junto con el ajuar domestico a favor de la madre e hijos se mantiene de forma limitada por dos años desde la fecha de esta sentencia, durante los cuales ha de estar puesta dicha vivienda a la venta y sin perjuicio de las acciones de división de cosa común que cada parte desee instar en, precisamente, división de la cosa común. Al cabo de los dos años y si la venta no se ha logrado o no se ha instado por ninguna de las partes la división de cosa común, quedará extinguido el uso y podrá revisarse la procedencia o no de mantener en lo sucesivo el uso a favor de una u otra parte, presentándose la correspondiente modificación de medidas ad hoc".

4.- Se fija en 1200 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para los dos hijos menores de edad, a razón de 600 euros al mes por cada hijo, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presento escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto de recurso son los relativos a las pensiones de alimentos de los dos hijos del matrimonio, José Lorenzo y Daniela, de 6 y 4 años de edad, y a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos bajo su guarda, que se limita a dos años en los términos que el antecedente de hecho primero reproduce, solicitando la recurrente se revoque la sentencia en ambos extremos y se mantenga el fallo integro de la de divorcio, de 16-9-09, con las modificaciones económicas que esta Sección introdujo en la suya de 4-5-10, al elevar las pensiones de los hijos a 2000 € -1000 € para cada hijo- desde los 1400 € señalados en la instancia.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a alimentos, alega la recurrente que el Juez de instancia reduce la pensión no obstante partir de la no variación sustancial de la situación económica y patrimonial de los cónyuges delineada en el FJ 2 de la sentencia dictada por esta Sección el 4-5-10 , y faltar, por tanto, la indispensable alteración en las circunstancias que era su presupuesto, no siendo razón bastante el simple cambio de centro escolar de los hijos.

Lo cierto es, sin embargo, que cuando en su sentencia de 4-5-10 esta Sección elevó a un total de 2000 € las pensiones que el Juez había fijado en 1400, tuvo en cuenta que de los hijos del matrimonio, José Lorenzo estaba matriculado en el Colegio Británico, con un coste que en el curso 2008/2009 fue de 459,41 € cada una de las doce mensualidades, mas 360 € anuales en concepto de reserva de plaza; que Daniela asistía a una guardería de San de Juan de Mozarrifar, con un coste de 424 € mensuales, teniendo reservada en el Colegio Británico plaza para el curso 2010/2011. Y sobre tales bases, teniendo en cuenta los factores expuestos en el primer párrafo del FJ 2 -fundamentalmente los ingresos, recursos y disponibilidades del padre, las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y el entorno socio-económico en que iban desenvolverse, además de la vocación de permanencia con que debía procederse en el señalamiento de la pensión-, una de 2000 € mensuales en total -1000 € para cada hijo- se considera mas adecuada que la de 1400 € señalada.

Factor decisivo en aquel aumento fue, pues, el coste del colegio de los hijos, capitulo que absorbía por si solo mas de 900 € de la pensión.

Por ello, la retirada de los hijos del Colegio Británico y su traslado a un colegio gratuito, circunstancia no comunicada a esta Sección con anterioridad al dictado de la sentencia de 4-5-10 , supuso una alteración en las circunstancias que ha legitimado la modificación de medidas instada por el actor y acogida en parte en la instancia en resolución que, no obstante, será revocada en el único sentido de elevar el total de las pensiones de los hijos a los 1400 € que, señalados por el Juzgado en su sentencia de 16-9-09, esta Sección elevó a 2000 € por las antedichas razones.

TERCERO.- En cuanto al segundo punto del recurso, a propósito de la "Atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar", el art 81 del Código de Derecho de Foral de Aragón, aprobado por D.Leg 2/2011, de 22 de marzo -antiguo art 7.4 de la Ley 2/2010 -, distingue entre supuestos de custodia compartida de los hijos y los de custodia individual., atribuyendo en estos el uso a favor del progenitor que ostente la custodia, a menos que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor, con previsión, aplicable a los dos supuestos, de que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores tendrá una limitación temporal. Y en el apartado 4º contempla la venta de la vivienda familiar cuando ello fuera necesario para unas adecuadas relaciones familiares.

La sentencia de instancia, en adaptación de las medidas del divorcio a esa normativa, atribuye el uso de la vivienda familiar, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 de la DIRECCION001 ", junto con el ajuar domestico, a la madre e hijos que quedan en su compañía, ello por tiempo de dos años desde la fecha de la sentencia, durante el cual la vivienda deberá estar puesta a la venta y sin perjuicio de las acciones de división de cosa común que cada parte desee instar a esos efectos, previéndose que si al cabo de los dos años la venta no se ha logrado o no se ha instado por ninguna de las partes la división de cosa común, quedará extinguido el uso y podrá revisarse la procedencia o no de mantener en lo sucesivo el uso atribuido.

Alega en contra la demandada que el articulo que el Juez aplica -el art 7.4 de la Ley 2/2010 - esta únicamente pensado para cuando medie un sistema de guarda y custodia compartida, lo que no es el caso, y que la venta es irrelevante para fomentar un adecuado desarrollo de las relaciones familiares.

Ambas razones deben ser rechazadas.

La primera porque el precepto, como de su texto se colige, es también aplicable en los casos de guarda y custodia individual. Y la segunda porque en las circunstancias del caso -el actor vive en Huesca con su actual compañera, pero trabaja en Zaragoza, y la demandada, usuaria de la vivienda familiar, tiene demostrada con anterioridad la disponibilidad en Zaragoza-Centro de un piso propiedad de su madre, al que en su día se trasladó con sus hijos, acreditando la no necesidad de la ocupación del chalet de la DIRECCION001 ", de 300 m2 y propiedad proindiviso de ambos litigantes- la venta del mismo se juzga necesaria para unas adecuadas relaciones familiares, por la normalización de situaciones que en el ámbito de las mismas ha de conllevar, además de lógica, dada la extensión de la casa y sus lógicas derivaciones en la economía de ambas partes.

El recurso en este punto, debe ser, pues desestimado.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por D. Cristobal contra Dª Eufrasia y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 5 abril 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolucion, que lo es en el único sentido de elevar la pensión de los menores a 700 € para cada uno, con efectos desde la mensualidad de octubre. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse el depósito constituido para recurrir y, firme la sentencia, las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.