Sentencia Civil Nº 537/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 81/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00537 /2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N18910

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2007 0010641

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081 /2012 RO

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001276 /2010

Apelante: Joaquín

Procurador: MARIA DOLORES BRAVO CORES

Abogado: LOURDES LOPEZ FERNANDEZ

Apelado: Adelaida , MINISTERIO FISCAL

Procurador: EVA MARIA MARTINEZ PAZ,

Abogado: MARIA JOSE GONZALEZ BEA,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y D. Eugenio Francisco Miguez Tabarés, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 537

En Vigo, a veinticinco de junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de modificación de medidas número 1276/10 procedentes del Jdo. de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 81/12 , en los que es parte apelante - D. Joaquín , representada por el Procurador Dª. Dolores Bravo Cores y asistido del letrado Dª. Lourdes López Fernández; y, apelada - Dª. Adelaida , representada por el procurador Dª. Eva María Martínez Paz y asistida del letrado Dª. María José González Bea.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzábal quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 26 de julio de 2011 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bravo Lores, en nombre y representación de D. Joaquín , sobre modificación de medidas, frente a Dª. Adelaida , representada por la Procuradora Sra. Martínez Paz, debo mantener lo acordado en materia de pensión de alimentos a favor de hijos comunes en sentencia de este Juzgado en procedimiento de divorcio 1143/07 de fecha 15 de abril de 2008, todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandante.

Que estimando como estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Martínez Paz, en nombre y representación de Dª. Adelaida , sobre modificación de medidas, frente a D. Joaquín , representado por la Procuradora Sra. Bravo Lores, debo dejar sin efecto lo acordado en materia de atribución del uso de la vivienda unifamiliar sita en O Rosal en sentencia dictada por ese Juzgado en procedimiento de divorcio 1143/07 de fecha 15 de abril de 2008, en el sentido de revocar el uso que la misma le fue concedido al Sr. Joaquín sin que tampoco proceda su atribución a la Sra. Adelaida , todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Joaquín , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 21 de junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- El art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Ahora bien, en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Segundo.- En su demanda, exponía el actor como circunstancias o factores que consideraba determinantes de la alteración denunciada, de un lado, el hecho de haber cesado en su condición de administrador solidario en la sociedad "Midi Musical S. L." y, de otro, el que se le hubiere diagnosticado una cervicobraquialgia izquierda que determinó la baja en su condición de trabajador autónomo, circunstancias que, a su vez, determinaron que el único ingreso que pasó a percibir fuera el subsidio por incapacidad temporal por enfermedad común abonado por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, por importe de 583,52 euros mensuales.

Pues bien, con independencia de que se haya acreditado que en el ejercicio correspondiente al año 2010 (la demanda se presenta en noviembre de 2010) el demandante hubiere declarado como ingresos una suma similar a la obtenida por el mismo concepto en el año 2008, basta aplicar el mismo criterio que en la sentencia que resolvía el anterior proceso de divorcio contencioso en relación con idéntico tema patrimonial, expresivo de que resulta sencillo deducir de la valoración de los datos que constan en la litis, que los ingresos que percibe el actor son manifiestamente superiores al importe de la declarada pensión por incapacidad temporal. Ocurre que si el Sr. Joaquín viene a abonar mensualmente 153 euros correspondientes a la amortización de un préstamo hipotecario; 124 euros de amortización de un préstamo personal; 400 euros de amortización de otro préstamo personal suscrito con la entidad "Caixanova" y 168 euros por seguro de vehículo, suministros a vivienda y entrega en metálico al hijo mayor, lo que hace un total de 845 euros/mes y si, además ofrece la suma de 200 euros mensuales (100 euros para cada hijo, como petición subsidiaria), a todo lo que ha de añadirse la cantidad precisa para subvenir a las necesidades propias, claro es que forzosamente ha de percibir unos ingresos notablemente superiores, de modo que debe descartarse se haya acreditado una situación de cambio o modificación sustancial en cuanto a la situación económica tomada en consideración al tiempo de establecerse la pensión alimenticia en favor de los hijos.

Tercero.- La sentencia de fecha 15 de abril de 2008 , dictada en el procedimiento de divorcio contencioso atribuía al esposo el uso de la vivienda ganancial sita en el término municipal del Rosal.

La estimación de la petición subsidiaria de la demanda reconvencional relativa a la revocación del pronunciamiento sobre atribución del derecho de uso sobre la indicada vivienda, es combatida en el escrito de formalización de la apelación, denunciando que la sentencia incurre en infracción del art. 96 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Evidentemente la vivienda cuyo uso se cuestiona en esta litis no era la vivienda familiar (que se situaba en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 derecha de Vigo), de modo y manera que no cabe hablar de una sedicente vulneración de la doctrina normativa del art. 96 del Código Civil que se destina, exclusivamente, a regular la atribución de la vivienda familiar atendidas las singulares circunstancias del caso.

Acreditándose de forma cabal y cumplida (prueba de testimonios, declaración del propio interesado en cuanto a la falta de utilización del frigorífico y la pernocta en Vigo la mayor parte de los días de la semana, falta de presentación por el mismo de los recibos correspondientes a los suministros de agua y electricidad, a cuyo fin fue requerido, etc.) que el inmueble localizado en O Rosal no es utilizado por el actor reconvenido y habida cuenta de que la atribución de dicha vivienda se hace precisamente en función de su uso o utilización, claro es que la solución adoptada en la sentencia de instancia revocatoria de la autorización del uso, es jurídicamente correcta.

Cuarto.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte recurrente, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Dolores Bravo Cores, en nombre y representación de D. Joaquín , contra la sentencia de fecha veintiséis de julio de dos mil once, dictada por le Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.