Sentencia Civil Nº 537/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 180/2012 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID SENTENCIA: 00537/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 180/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 63 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2213/2008

DEMANDANTE/APELANTE/IMPUGNADA: MARIG S.L.

PROCURADORA: Dª. Mª FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

DEMANDADA/APELADA/IMPUGNANTE: BIGECO S.A.

PROCURADORA: Dª. CLAUDIA LOPEZ THOMAZ

DEMANDADO/APELADO: D. Juan Antonio

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 537

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a diecinueve de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2213/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 63 DE MADRID,a los que ha correspondido el ROLLO 180/2012, seguido entre partes, de una como demandante-apelante/impugnada la mercantil MARIG S.L.,representada por la Procuradora Dª. Mª FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ, como parte demandada-apelada/impugnante la mercantil BIGECO S.A.,representada por la Procuradora Dª. CLAUDIA LOPEZ THOMAZ, y como demandado-apelado D. Juan Antonio , y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 63 DE MADRID, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 5 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo la excepción de cosa juzgada interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana Claudia López Thomaz en nombre del demandado BIGECO S.A., contra la parte actora respecto a la concreta solicitud de reparación de las 'Celosías Metálicas'. Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Fuencisla Martínez Mínguez en nombre y representación de MARIG S.L. frente a la entidad BIGECO S.A. y en consecuencia, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada BIGECO S.A., de las peticiones contenidas en su contra en la demanda rectora del presente procedimiento. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora. Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Fuencisla Martínez Mínguez en nombre y representación de MARIG S.L. contra el demandado D. Juan Antonio debiendo absolver y absolviendo a éste de las peticiones contenidas en la demanda rectora del presente procedimiento. Las costas de este concreto demandado deberán ser asumidas en un 50% por la parte actora y en otro 50% por la demandada BIGECO S.A.'

TERCERO.- La referida resolución se rectifica por Auto de fecha 18 de mayo de 2011, en cuanto al error material de transcripción contenido en el párrafo final del Fundamento de Derecho Décimo, eliminándose del mismo sus dos últimas líneas que dicen lo siguiente: (......) por lo que se condena a la promotora al abono de la partida correspondiente a los cristales climalit.'

CUARTO.-Notificadas dichas resoluciones a las partes, por la representación procesal de la parte demandante MARIG S.L., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, confiriéndose traslado a las partes contrarias que se opusieron al mismo, a la vez que por la parte demandada BIGECO S.A. se impugnó la sentencia recurrida, y evacuado traslado de dicha impugnación, se tuvo por formalizado el trámite de oposición a la misma por la demandante MARIG S.L.

QUINTO.-Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado día 12 DE JUNIO, en que ha tenido lugar lo acordado.

SEXTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Este recurso de Apelación dimana de las acciones por incumplimiento contractual y por ruina ejercitadas por MARIG SL contra BIGECO SA, como promotora; ampliándose posteriormente la demanda respecto del aparejador D. Juan Antonio , instando con carácter principal la condena a abonar a los actores la suma de 50.374,07€, señalada como necesaria en el informe pericial realizado al efecto para reparar los defectos y vicios contractivos, y responder las calidades y partidas o unidades que debieron emplearse y realizarse en esta obra. Así como la de 6.055,07€, importe de la cantidad destinada a reparar los defectos por la actora, y la que finalmente resulte acreditada y actualizada para dicha reparación de defectos, reposición de calidades y realización de unidades.

Habiéndose dictado sentencia que desestima esta demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos del actor. Se interpone recurso de apelación por MARIG SL, la demandante respecto de los pronunciamientos la sentencia y se impugna solo por BIGECO SA, en lo referente a las costas.

TERCERO.-Por la representación de MARIG SL, se cuestiona en el primer motivo de su recurso de apelación la incorrecta estimación de la excepción de Litispendencia parcial alegada por BIGECO SA, basándose que parte de las pretensiones de la demandante, ya habían sido objeto de reclamación en un procedimiento previo, concretamente el Ordinario 256/06, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid, doc. nº 14 de la demanda, puesto que en el informe pericial en el que se identifican los defectos objeto del procedimiento anterior, la finca del actor no se encuentra entre las parcelas afectadas por los vicios objeto de reclamación. Sosteniendo además la recurrente que el tramo donde se encuentra ubicada la vivienda de la actora el '1.4 tramo' integrado por seis viviendas de la 9 a la 19, no se tuvo en cuenta para computar el coste de la reclamación relativa a la partida.

La sentencia de instancia acoge esta excepción, al entender que el procedimiento tiene como objeto la reparación de los defectos que presenten las zonas comunes de la urbanización, donde se ubica la vivienda del actor, existiendo identidad o causa de pedir en este punto con la actual demanda en lo referente a la reparación de defectos que se encuentran en zonas comunes. Señalando la resolución, que en cuanto al punto 9 de la demanda, celosías metálicas, concurre la excepción de cosa juzgada.

En esta alzada tras analizar los doc. nº 14 y 15 de la contestación de BIGECO, consistentes en la sentencia del Juzgado y del informe pericial en la que se basa la misma, se constata que en el citado procedimiento se ejercita por la Comunidad de Propietarios en la que se integra la vivienda del demandante, acción de reclamación de cantidad e indemnización por incumplimiento contractual contra BIGECO, pero en ningún modo se especifica en la misma que se ejercita reclamación por defecto constructivo referido a la vivienda de la demandante.

Igualmente se comprueba que efectivamente la vivienda de la demandante, se ubicaría según el informe pericial aportado por la demandada, en el tramo 1.4 en el cual sólo se detecta oxidación en la cerramiento en esquina de la primera parcela, y se hace referencia a parcelas laterales, en los que se aprecian signos de oxidación por deterioro del esmaltado de los suplementos metálicos que requieren mantenimiento frecuente, folio 866 de las actuaciones, en modo alguno se hace referencia a la parcela de los demandantes que no se ha demostrado, por quien lo alega, se encuentre situada en una esquina o sea lateral.

Es más en la evaluación de dichos desperfectos el referido informe emitido por el Sr. Hugo , no incluye el tramo de vallado de la comunidad correspondiente a la actora, en la valoración de esta partida, folio 876, no constando tampoco que la Comunidad hubiera ejercitado esta reclamación respecto de la propiedad de la actora.

En su demanda la actual apelante denuncia como defecto constructivo, las oxidaciones en el cerramiento metálico del jardín posterior, así como la presencia de bordes filados al cortar el material de dichas placas.

Entendiendo esta Sala que no concurre la excepción apreciada en la sentencia de instancia, pues no aparecen planteados ni resueltas, las reparaciones que afectan a la propiedad de la demandante, ni en cuanto a la oxidación, ni respecto a los bordes afilados, en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera de Instancia nº 5 en el procedimiento reseñado.

CUARTO.-Por la representación de MARIG S.L., se denuncia en su segundo motivo, la incorrecta identificación de las acciones ejercitadas por la actora, puesto que en la sentencia sólo se recoge que se ejercita la acción por responsabilidad decenal del Art. 1591 del CC , cuando también se ejercita la del Art. 1.101 del CC , por lo que carece de fundamento descartar la responsabilidad del promotor, por falta de ejercicio de esta última acción.

La Sala comprueba que por la Juzgadora de Instancia se ha cometido un error en su Primer Fundamento, pues efectivamente consta en los folios 37, 38 y 39 que se ejercita la acción del Art. 1101 del CC , con las consecuencias correspondientes respecto al promotor.

Pues esta Sala viene entendiendo, que el recurrente como promotor contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reúna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido ( arts. 1098 , 1101 y 1258), bien sea a través del art. 1591.1 CC , de tratarse de ruina entendida en el sentido amplio que ha venido a darle la jurisprudencia (en base a la finalidad de la obra, en cuanto a los defectos que, afectando a elementos esenciales de la construcción y excediendo de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato; la responsabilidad decenal, que exige la 'ruina', respecto de la que admite una interpretación amplia, impuesta por la realidad social ex art. 3.1 CC , más allá de la pérdida total o parcial o afectación de la estructura y solidez hasta el punto de que hagan temer el derrumbamiento, en que la idoneidad se valora con un criterio funcional esto es obra impropia o inútil para la finalidad a la que se destina); Bien del incumplimiento del contratista del párrafo 2º de dicho precepto, bien sea a través del genérico incumplimiento contractual parcial ex 1101 CC de tratarse de vicios menores o 'imperfecciones corrientes', simples deficiencias o faltas de acabado que generan una reparación específica o un cumplimiento por equivalencia o la reducción del precio ( SSTS. 2.10.1992 , 8.6.1998 ), o en su caso, la acción por incumplimiento en el contrato de compraventa ( arts. 1091 , 1101 , 1258 , 1484 y ss. CC ).

Compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591, y aquellas que dimanan de la relación contractual entre el comprador y el promotor del inmueble o entre el propietario y el vendedor y/o constructor, que es claramente admitida por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre ellas las de veintisiete de junio de 1.994 , veinticuatro de septiembre de 1.996 , ocho de junio de 1.998 , veintisiete de enero de 1.999 , dos de octubre de 2.003 y veinte de octubre de 2.005 . En las cuales se pronuncia sobre la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. En este sentido se interpreta por esta sección de la AP Madrid, sec. 13ª, en sentencia de fecha 11-7-2007 .

En efecto, en la acción por ruina, no se requiere de modo ineludible la existencia de un contrato entre el perjudicado y los sujetos responsables, y de existir puede exigirse la reparación o la indemnización procedente, incluso a personas que no han sido parte en el mismo, de ahí que gocen de legitimación activa no sólo el propietario inicial, sino los sucesivos adquirentes, e incluso como en el presente caso, la Comunidad de Propietarios constituida en la finca construida, aunque los vicios se localicen en elementos privativos, y deducirse frente a quien no ha contratado directamente con el comitente, como los arquitectos, aparejadores, topógrafos, ingenieros, etc. Puede decirse que se trata de una responsabilidad de origen legal, que no nace exclusivamente del contrato de obra, y que excede de sus límites.

A su vez, la segunda, nace directamente del contrato de compraventa y/o del de obra y sólo puede dirigirse frente a quien fue parte en ellos, el vendedor, el constructor o el promotor, que también puede haber asumido la función de constructor. De modo que sólo los intervinientes en el contrato, gozan de la precisa legitimación para ejercitar los derechos o cumplir las obligaciones que tienen en él su causa.

En el presente caso, el recurrente es el promotor por lo que le son de aplicación las reseñadas previsiones. Por ello la responsabilidad que le alcanza como vendedor promotor es total, y se declara con carácter solidario a los otros posibles responsables por ruina, respecto de las posibles anomalías constructivas que se acrediten. De tal modo que la individualización de la responsabilidad por la responsabilidad por ruina, no le alcanza pues su responsabilidad por incumplimiento contractual, rebasa este concepto.

Lo cual nos lleva a entrar en los razonamientos de la sentencia de instancia, en los cuales pese a considerar probados una serie de defectos, al considerar que sólo se está resolviendo por la responsabilidad por ruina, y sólo corresponder al arquitecto, no sería extensible a los otros Agentes, como el recurrente. Sin embargo en aplicación de la doctrina expuesta suponen estas deficiencias un claro incumplimiento contractual de conformidad con el Art. 1101 del CC , lo que supone la responsabilidad del promotor BIGECO, en diversos defectos, como son los siguientes que reseña el informe elaborado por el perito judicial, y que se reconocen en la resolución apelada como existentes :

Los señalados como nº 11, y nº 36 consistentes en defecto de altura del falso techo en planta sótano y cuarto de baño del dormitorio segundo, que impiden la apertura de la caja de la persiana. Fallo que se imputa al arquitecto.

El detallado en el nº 14, la falta de instalación de un pasamanos de acero inoxidable. Se considera un incumplimiento contractual.

El nº 32 consistente en la insuficiencia del hueco para un buen uso de la ducha. Fallo que se imputa al arquitecto y al aparejador en un 50%.

El nº 30, malos olores en el baño principal, se imputa al arquitecto técnico.

El nº 37, defectuosa ubicación del plato de ducha y de la ventana, que provoca que salga el agua al exterior. Se considera un fallo del proyecto de ejecución.

El nº 46, manchas de humedad en el cuarto trastero del ático, es un incumplimiento contractual, aún cuando la Juzgadora no le merezca la calificación de vicio ruinógeno.

El nº 69, defecto en el conducto de evacuación de humos y gases de la chimenea del salón al estar por debajo de la cota de altura máxima de la cubierta del inmueble. Fallo que se imputa al arquitecto.

Atendiendo a la doctrina expuesta y entendiendo que ejercitadas conjuntamente las acciones de responsabilidad por ruina y de incumplimiento contractual, la mayor amplitud de esta última abarca y comprende a la anterior, por lo que la responsabilidad del promotor devendría de un claro incumplimiento contractual, en los supuestos precedentes declarando su responsabilidad directa y en su caso solidaria, en los casos en que concurra con el arquitecto técnico también codemandado.

Conviene recordar que siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1998 , la 'pacífica y constante doctrina jurisprudencial de esta Sala, que equipara la figura del promotor a la del contratista a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil , y ello porque, principalmente, el que se beneficia pecuniariamente de la obra realizada es el mencionado promotor, cuya figura lleva ínsita la responsabilidad por lo menos 'in eligendo' sino es 'in vigilando' con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra (S.S. de 8 de octubre de 1.990 y 8 de junio de 1.992, entre otras).', y, por otro, como el art.17.3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que, si bien no resulta aplicable al caso de autos por razones de vigencia temporal, sí nos ilustra sobre las obligaciones que el legislador entiende debe asumir el promotor, prevé que 'en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

En definitiva, cabe afirmar que la promotora- ante los defectos y demás faltas de incumplimiento contractual que refleja la sentencia de instancia, incurrió en una responsabilidad derivada del incumplimiento contractual de haber entregado la finca comprometida con los defectos referidos en la sentencia de instancia, resultando irrelevante a estos efectos si los mismos se deben a error en el proyecto o en la ejecución, y ello conforme a los arts.1101 , 1103 , 1104 y 1258 del CC por lo que debe estimarse este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-Por la representación de MARIG SL, se denuncia error en la apreciación de la prueba por el Juzgador de Instancia, en diversos conceptos.

En primer lugar, respecto a la desestimación de tres facturas por reparación de defectos constructivos, que se rechazan en la sentencia apelada por no señalarse el motivo del desembolso, ni en qué consistió la reparación, el recurrente incide en que los doc. nº 17, 18 y 19 de la demanda, son facturas en los que se indica el motivo de tales gastos, directamente vinculados a las anomalías constructivas reseñadas en el informe pericial.

Efectivamente constatamos en esta alzada que la factura nº 17, consiste en la instalación de dos ventanas en los cuartos de baños, pues las instaladas impedían la colocación de mamparas y chocaban con el difusor de la ducha.

La nº 18 refiere el cambio de la puerta corredera del salón, pues además de los problemas de apertura y cierre, los vidrios instalados no se correspondían con el grosor previsto en el proyecto.

Y en la nº 19, reparación de solados de terrazas y porches, las cuales se correspondían con las partidas R 23 y R 24, que tuvieron que ser sustituidas por el afloramiento de humedades, manchas de oxido, incorrecta aplicación del mortero en las intersecciones del solado, y ahuecamiento de de la escalinata de acceso al jardín.

Dichas imperfecciones objeto de las reparaciones se encuentran documentadas en el doc. nº 7 de la demanda, y se contemplan en las partidas R-17, R-07 y R-O3, y R-23 y R-24, siendo perfectamente constatable en los documentos gráficos nº 70 y 89. Además dichas reparaciones no fueron cuestionadas por la demandada, que no impugnó las facturas lo que motivó que por la Juzgadora de Instancia en la Audiencia Previa, se denegara la práctica de prueba testifical para corroborar las mismas, lo que hubiera sido relevante a efecto de clarificar los conceptos que puedan suscitar dudas. Suponiendo una clara indefensión para el demandado, el cuestionamiento de la validez de las mismas con posterioridad a dicha fase procesal, cuando ya se le ha limitado toda oportunidad probatoria.

Y por otra parte, respecto que el perito judicial entienda que no obedezcan a conceptos objeto del proyecto, al incluir la partida de tejadillos acristalados, debe tenerse en cuenta que dicho concepto aun incluido en la factura nº 17, ha sido descontado de la misma. Ajustándose dicha reclamación solamente a la partida incluida en la pericial, como defecto constructivo referido a las ventanas de los baños. En lo referente a que los materiales sean de superior calidad según el perito judicial, es lo cierto que en el acto del Juicio, no se dio razón de esta estimación, y prácticamente no quiso realizar valoración sobre este punto, con lo cual entendemos que carece de rigor esta mera estimación sin argumento que la justifique.

Con lo cual entendemos suficientemente justificado, la causa y procedencia de dichas facturaciones, directamente vinculadas a las anomalías constructivas que subsanan dichas reparaciones, según confirma el informe pericial aportado como doc. nº 7, debidamente sometido a contradicción.

Siendo totalmente lógico que el perito designado judicialmente, no confirmara dichos defectos porque a fecha de su emisión, ya se habían producido las reparaciones cuyo coste se reclama, pero de cuya existencia y evaluación tenemos constancia por el otro informe pericial, elaborado por D. Jose Pablo . Por ello probada la razón de estas reparaciones facturadas, es procedente reconocer estas sumas reclamadas en la cuantía de 6.055,07€. Y puesto que no se ha demostrado que los defectos constructivos que subsanaban las reparaciones, sean responsabilidad del arquitecto técnico en la ejecución de la obra, tratándose de claros incumplimientos contractuales, éstas deberán ser abonadas por la promotora BIGECO SA.

SEXTO.-Por la representación de MARIG SL, dentro del anterior motivo sobre la incorrecta valoración de la prueba, se alega que no se ha aplicado la doctrina mayoritaria sobre el concepto de ruina funcional.

La sentencia de instancia en una genérica valoración de la prueba, concluye que los defectos y modificaciones llevados a cabo no pueden considerar integren el concepto de ruina, por carecer de trascendencia para impedir el uso de vivienda tanto respecto del aparejador, como de la Promotora demandados.

Esta Sala dista mucho de compartir el criterio de la Juzgadora de Instancia, pues incluso recogiendo los defectos constructivos ya reseñados, a los que se van a añadir otros, que refleja el informe pericial judicial, que han sido incomprensiblemente despreciados en la sentencia apelada, ya podemos hablar de ruina funcional, tal y como la entiende la doctrina mayoritaria de esta Audiencia.

La reciente doctrina de nuestro Tribunal Supremo Sala 1ª, ha experimentado una evolución considerando que, el concepto de 'ruina' no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino otro mucho más amplio, calificado como de 'ruina funcional', en la que se incluyen todas las anomalías constructivas, que hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil .

Así lo explica la reciente sentencia del TS de 27-4-2009 , según la cual 'si bien el artículo 1591 emplea el vocablo 'ruina', la jurisprudencia lo ha circunscrito a la realidad social presente, con el objetivo de superar sus equivalencias de derrumbamiento, devastación, desmoronamiento o desplome, para llegar al concepto más amplio, certero y lógico de 'ruina funcional', que comprende los graves defectos constructivos, que, excediendo de las imperfecciones corrientes, hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia, y, en los casos de viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias, ha de conectarse con el derecho de disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente de las mismas, que la Constitución proclama en su artículo ( STS de 30 de septiembre de 1991 y, en similares términos, SSTS de 16 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 1998 )'.

Sentencia del TS que junto con la de 5-6-2008 , recoge la doctrina de aquella Sala en relación a los declarados 'vicios ruinógenos' que se manifiesta, entre otras, en las sentencias de 13 de febrero de 2007 , 26 de marzo de 2007 y 5 de junio y 10 de septiembre de 2007 , entre las más recientes. Conforme a la misma, se distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que, por esa misma razón, constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio; lo que significa Dentro de este concepto de ruina funcional y respondiendo al concepto superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, se han incluido por la doctrina del TS, los padecimiento de humedades - Sentencia de 21 de marzo de 2002 , entre otras-, o en supuestos de defectos en el sistema de calefacción, y de mala colocación de azulejos y ejecución de barnizados y maderas - Sentencia de 13 de febrero de 2007 -, en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización, similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado, en el que se aprecian consecuencias similares como las humedades ya contempladas como tal ruina por el TS.

Por ello en esta alzada, no se acepta la tacha de irrelevancia de las anomalías constructivas contempladas en la sentencia de instancia, pues tanto en el informe de parte como en el del perito judicial, el número de deficiencias es abrumador, no solo en su cuantificación, se trata de más de 72 defectos, también en su entidad. La suma de defectos tales, como ventanas que no se pueden abrir porque chocan con las mamparas o la ducha, las humedades, oxidaciones, fisuras en muros, la falta de elementos como el pasamanos de la escalera, o la anómala altura de los falsos techos que impiden el acceso a las cajas de persianas, defectos en el enlosado, en las escaleras, la existencia de malos olores, etc... Constituyen una acumulación de deficiencias tales que por su cuantía y calidad, determinan que no puedan reducirse a meros defectos estéticos o de acabado, comprometiendo seriamente el adecuado uso y disfrute de su vivienda, mermando las condiciones de habitabilidad propias de una vivienda.

El mismo perito judicial, Sr. Jaime , señala en las conclusiones de su informe que la suma de tales deficiencias 'visto el gran número de deficiencias, que la suma de todas ellas podrían hacer de la vivienda, que su uso no pudiera ser el normal, pudiéndose llegar en mi apreciación a declarar este tipo de defectos (mala ejecución en su mayor parte)como de no apta para el disfrute normal, ya que la aparición de setenta y dos deficiencias, no parece que pueda calificarse como de NORMAL, para el buen funcionamiento, y uso de la vivienda. (Como por ejemplo humedades, filtraciones de viento, falta de aislamiento, malos olores del saneamiento, falta de acabado de partidas como barandillas de protección ...)

Detectándose patologías tan serias en la construcción como la existencia de fisuras, humedades o afecciones del solado, que conllevan la estimación de la ruina, en aplicación de la doctrina más reciente y específica de nuestro más alto Tribunal.

Sin que pueda admitirse el criterio del Juzgador de Instancia, que minimiza los efectos de estas anomalías constructivas, sin prueba que apoye tal postura reduccionista, y siendo contrario en la valoración de la prueba existente a la actual postura del concepto de ruina funcional. Por ello el motivo debe ser estimado, considerando que los vicios constructivos, reseñados en los informes periciales, integran un claro supuesto de ruina funcional, tal y como lo entiende la doctrina más actual en esta materia.

SEPTIMO.-Se insiste por el apelante en el error en la valoración de las anomalías constructivas denunciadas, que son descartadas por la Juzgadora de Instancia en su totalidad. La recurrente señala que aun cuando en su demanda se atuvo a un informe pericial de parte, elaborador por D. Jose Pablo , tras la elaboración del informe por el perito judicial Don. Jaime , y como ya anunció en su demanda, se ajustó en sus peticiones al contenido de dicho dictamen.

Denuncia la recurrente que la sentencia realiza una clasificación de vicios ruinógenos, distinguiendo entre defectos de construcción, estéticos, faltas de mantenimiento y cambios de materiales en relación con lo contratado, que no se ajusta a su petición de ser tratados en conjunto.

Se considera en esta Sala que dado el diverso enfoque, que se ha dado al concepto de ruina funcional y a la exigencia de responsabilidad por vía de incumplimiento contractual del Art. 1101 del CC , carece de sentido la clasificación que efectivamente realiza la sentencia de instancia.

En todo caso si en el análisis de los defectos denunciados, se descartara que se trate de un vicio constructivo o de una modificación de la calidad proyectada, procederá la desestimación del concepto cuya reparación o coste de subsanación se plantea.

En el informe pericial judicial se reseñan hasta setenta y dos deficiencias, a las que nos remitimos pues vienen claramente especificadas en el informe pericial, en las cuales se ha tenido en cuenta por el perito, la diferencia de valor de las obras a realizar para subsanar tales defectos, así como el cambio de materiales efectuado y las partidas no efectuadas, evaluándose en la cantidad total de 37.918,62€, el valor de tales anomalías constructivas, mas 1.820,09€ de coste de licencia municipal.

Dicho informe técnico no ha sido contradicho por informe pericial en contrario, con lo cual no entendemos el rechazo de tales defectos constructivos, por apreciaciones subjetivas del juzgador de instancia, sin informe técnico que lo corrobore.

Es el caso de las diferencias de calidad, entre el proyecto y lo finalmente ejecutado que entiende la juzgadora de Instancia, que no suponen una merma de la calidad, pues no se ha demostrado que las modificaciones impliquen un menoscabo de de la calidad en los materiales. No considerando, que exista menoscabo ante el empleo de un vidrio climalit, que no cumple lo proyectado, o porque el espesor de las baldosas sea inferior a lo proyectado, o la falta de colocación de los falsos techos en dormitorios que se preveían en el proyecto, o se hayan instalado contraventanas correderas del salón con lamas de PVC, y no de aluminio. En otros casos la Juzgadora justifica la falta de un falso techo de madera en el porche exterior, la inexistencia de la pérgola metálica, la falta del pasamanos de acero inoxidable en la escalera, el sumidero del garaje, y la rampa del garaje calefactada, por no venir contempladas en el proyecto, ni en la memoria de calidades, cuando ya veremos que vienen expresamente establecidas.

Todas estas alteraciones o defectos de ejecución, aparecen contempladas en el informe del perito judicial, D. Jaime , y como reseña la apelante aparecen contempladas en el presupuesto del proyecto.

Así el falso techo de madera en el porche exterior aparece en las pág. 49 del presupuesto, la pérgola metálica en la pág. 12, fol. 1364, el pasamanos de acero inoxidable en la escalera pág. 53, el sumidero del garaje, y la rampa del garaje calefactada, en la memoria de calidades, folio 1348.

Por otra parte tampoco aceptamos la interpretación que hace la juzgadora de instancia, de la cláusula contractual séptima del contrato de compraventa, doc. nº 1 de la demanda, en la que consta que la vendedora podrá llevar a cabo modificaciones siempre y cuando 'mejoren la calidad de la vivienda', en el sentido de entender que debe probarse que la modificación implica un menoscabo, para considerar improcedente la misma. Pues no es esto lo que literalmente dice tal cláusula, y atendiendo al tenor más literal, lo que se tiene que probar es que dichas alteraciones o cambios suponen 'una mejora'. Carga de la prueba que evidentemente corresponde a quien sostiene que es tal mejora, esto es a los demandados, los cuales no han probado en modo alguno que lo sea, pase a corresponderles tal carga adveraticia.

Por lo que procede reconocer que se han producido tales cambios en la calidad de los materiales que figuraban en el contrato de compraventa, lo que supone un incumplimiento contractual, por el que es responsable BIGECO como promotora, según la valoración del perito judicial D. Jaime .

OCTAVO.-En cuanto al capítulo de las responsabilidades correspondientes a los demandados, en los que no entra la sentencia de instancia, debemos señalar que la responsabilidad de la Promotora es total respecto a las reclamaciones planteadas, pues comprenden un claro incumplimiento contractual, en virtud de la doctrina ya expuesta.

Ahora bien respecto de la del arquitecto técnico, sólo le corresponden las propias de su fusión como agente constructivo en la responsabilidad por la ruina ocasionada, así las modificaciones de las calidades introducidas en la vivienda, no son de responsabilidad, correspondiendo a las decisiones que toma el arquitecto y promotora en este sentido, por tanto no es responsable en este importe de 9.094,51€.

Se consideran de defectos de construcción que entran en su responsabilidad en el control de la ejecución de la obra, los defectos reseñados en el informe pericial, elaborado por D. Jaime , obrante a los folios 1189 y ss., identificados como: nº10:442,24€; nº13:119,36€; nº15:203,40€; nº16:195,12€; nº30:96,54€; nº31:58,60€; nº34:71,64€; nº38:67,74 €; nº61:165,75€ y nº71:160,83€. En la deficiencia nº 13 hemos procedido a descontar el importe del pasamanos de acero inoxidable, que se corresponde evidentemente con una modificación de lo proyectado, lo que escapar a una responsabilidad de ejecución de obra imputable al arquitecto técnico demandado, como bien señaló el Letrado de esta parte en el acto del Juicio. Lo que da un total de 1.581,22€ suma en la que se valora la responsabilidad del demandado, en los vicios constructivos denunciados, y en los que concurre solidariamente con la Promotora BIGECO, según hemos expuesto en los razonamientos anteriores.

Hemos excluido las partidas referidas a las nº1': 787,71; nº5': 978,41; nº9': 680,80; nº 20': 970,08; nº22': 823,93; nº29':1536,84; 35':669,04 y 45':1.002,23, y sus correlativos sin la coma, porque las mismas requieren el nuevo solado con la baldosa de mármol, prevista en el proyecto, de 3cm. Con lo cual el coste que supondría la reposición de baldosas con diferente color o rotas, que puede imputarse por defectuosa ejecución al aparejador, quedan subsumidas en la operación, que de todos modos se debe hacer para colocar el material contratado por los compradores, con el espesor de 3cm. y no el que quiso colocar el vendedor. Incumplimiento en las calidades contratadas que no es imputable al aparejador.

Igualmente no se consideran de responsabilidad del arquitecto técnico las deficiencias nº 2,4,7,8,19, 21,34,43,44,y 46 pues versan sobre problemas de humedad derivadas en ocasiones de un fallo de impermeabilización o de otras previsiones constructivas, que no puede descartarse deriven de un problema de proyección, y no de ejecución. Igualmente la nº 3 deriva de de falta de asentamiento diferencial de muro de cerramiento exterior, según consta en folio 1193, lo cual supone un fallo propio de cálculo en el proyecto, no de ejecución, y las nº 28 referidas a arañazos en una puerta y nº 39 por alteraciones en el chapado de dichas puertas, afectan a la calidad del material no pudiéndose atribuir concretamente a la dirección en la ejecución del demandado Sr. Juan Antonio .

En cuanto a las deficiencias nº 11, 23, 36, 37, éstas afectan a los cálculos de los falsos techos, que suponen claramente un fallo de proyecto. Y las referidas como nº 17 y 18 son problemas de diseño de la escalera, o de la chimenea la nº 69. Al igual que las manchas de óxido detectadas en las deficiencias nº 42, 47, 48, 50 , 51, 62, 65 derivadas de la elección del material, como las planchas metálicas que las generan, al contacto con el agua.

Las restantes deficiencias enumeradas y valoradas en el informe realizado por D. Jaime , perito judicial designado, son responsabilidad de la demandada BIGECO SA, ante el evidente incumplimiento contractual en el que ha incurrido como promotora, siendo igualmente responsable solidario de las imputadas al Sr. Juan Antonio . Anomalías constructivas que han resultado plenamente probadas por las periciales obrantes en actuaciones, y sobre todo por la pericial judicial elaborada por D. Jaime , en cuanto a las deficiencias e incumplimientos detectados, sin que exista prueba técnica en contrario que las desacredite.

Lo que nos lleva a la condena a los demandados al pago de las sumas cuantificadas en la pericial judicial, respecto al arquitecto técnico en la suma de y en cuanto a la promotora solidariamente en esta cantidad y en la que resta hasta completar el total evaluador de las deficiencias por el perito judicial en la cuantía de 37.918,62€, más 1.820,09€ de coste de licencia municipal.

NOVENO.-Se impugna finalmente por la recurrente el pronunciamiento judicial sobre que el IVA aplicable es de un 7%, al considerar que este tipo reducido, solo es aplicable a obras de escasa relevancia.

No entendemos el pronunciamiento de la Juzgadora de Instancia pues al desestimarse la demanda, no hay IVA aplicable sobre el que pronunciarse, y por lo tanto nada hay que revocar.

En todo caso fijado por el perito D. Jaime , en un 18% el IVA aplicable, y dada la entidad de las obras a acometer, se considera procedente dicho tipo impositivo. Lo que determina un total de 44.743,97€ suma a la que finalmente será condenado en su totalidad la demandada BIGECO, teniendo en cuenta el margen en el que confluye solidariamente con el otro codemandado.

Lo que conlleva la revocación de la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda interpuesta por MARIG SL, en su pretensión subsidiaria, condenando a los demandados en lo que respecta a Juan Antonio , en la suma de 1581,22€, y solidariamente con esta cantidad y en lo que resta hasta la suma de 44.743,97€, a la entidad BIGECO SA, suma en la que se han concretado pericialmente los vicios y anomalías constructivas igualmente. Esta demandada BIGECO, deberá abonar el pago de las facturas estimadas en la suma de 6.055,07€.

DECIMO.-La revocación de la sentencia de instancia que conlleva la estimación íntegra de la demanda en este primer grado de la pretensión subsidiaria respecto de BIGECO SA, determina que se impongan las costas a esta parte, y respecto del codemandado, Sr. Juan Antonio , dado que se estiman parcialmente, sin imposición de costas. Con lo cual el recurso interpuesto por BIGECO SA, impugnando las costas, pues aunque había sido absuelto en la instancia se le habían impuesto el 50% de las costas del demandado Sr. Juan Antonio , es estimado en parte, ante los pronunciamientos de esta apelación, que conllevan la no imposición del porcentaje al que se le condenó en Primera Instancia.

UNDECIMO.-La estimación de ambos recursos supone la no imposición de costas en esta alzada.

DUODECIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

VISTOS los preceptos y citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación interpuesto por MARIG SL, y la impugnación interpuesta por BIGECO SA contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 2213/2008 de que dimana el presente rollo, y procede:

1.- REVOCAR la expresada resolución, estimando íntegramente la demanda interpuesta por MARIG SL condenando a D. Juan Antonio , abonar la suma de 1581,22€; y a BIGECO SA solidariamente en la suma anterior, y la que reste hasta abonar la cantidad de 44.743,97€, más 6.055,07€. Sumas que devengará los intereses legales desde el dictado de esta sentencia, hasta su completo pago.

2.- Se imponen las costas de Primera Instancia al demandado BIGECO SA, sin imposición de costas respecto de D. Juan Antonio ,.

3.- Sin imposición de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.