Sentencia Civil Nº 537/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 258/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de noviembre de 2013.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 258/2013 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Telde en los autos referenciados (Juicio de guarda, custodia y alimentos 1460/2012 ) seguidos a instancia de D ª Tamara , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador Don Ajei Betancor Pérez y asistida por el Letrado Don Claudio Medina Medina, contra DON Victoriano , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Francisco Manuel Montesdeoca Santana y asistida por el Letrado Don Manuel Sánchez Sánchez y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Telde , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Betancor Pérez, en nombre y representación de doña Tamara , contra don Victoriano , representado por el procuradora de los Tribunales Sr. Montesdeoca Santana, debiendo adoptarse las siguientes medidas definitivas:

1º) La titularidad y ejercicio compartido de la patria potestad del hijo menor común Balbino , por los dos progenitores.

2º) La atribución del ejercicio de la guarda y custodia del hijo menor común Balbino a la madre.

3º) Los fines de semana primero y tercero de cada mes, desde la salida del colegio, o, en su caso, cuando no haya colegio, desde las 17 horas del viernes hasta la incorporación del menor al colegio el lunes por la mañana (llevándolo el padre), pudiendo pernoctar con el padre.

El padre podrá estar con su hijo los martes y miércoles desde las salida del colegio hasta las 19 horas. El padre devolverá al menor al domicilio de la madre.

La mitad de las vacaciones escolares de verano: entendidas como aquellas que transcurren desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta el día anterior al comienzo de las clases, correspondiendo la elección en los años impares a la madre y los pares al padre.

La mitad de las vacaciones de Semana Santa: en los años impares, la primera mitad, desde el viernes a las 4 de la tarde hasta el Jueves Santo a las 12 del mediodía; y en los los pares, la segunda mitad, desde el Jueves Santo a las 4 de la tarde hasta el domingo siguiente a las 18 horas.

La mitad de las vacaciones de Navidad: que en los años impares transcurre desde el día 24 de diciembre a las 10 horas de la mañana hasta el 31 de diciembre a las 12 de la mañana; y en los años pares, desde el 31 de diciembre a las 12 horas hasta las 18 horas del 6 de enero, pudiendo pernoctar con el padre.

4º) No procede pronunciamiento sobre atribución y uso del domicilio familiar por no existir.

5º) Don Victoriano deberá abonar una pensión de alimentos de 220 euros a favor de su hijo menor en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que señale doña Tamara , siendo actualizable esta cantidad anualmente conforme al aumento o disminución que experimente el Índice General Anual del Índice de Precios al Consumo.

6º) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la educación de la menor (matrícula, material escolar, libros y uniformes) serán pagados por mitad por cada progenitor.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 10 de enero del 2013 , se recurrió en apelación por el demandado, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante, demandado en la instancia, contra el pronunciamiento de la sentencia apelada que atribuye a la actora la guarda y custodia del hijo común Balbino , nacido el día NUM000 del 2008 con un amplio régimen de visitas a favor del padre, quien recurre en apelación dicho pronunciamiento, cuestionando la valoración que de la prueba se realiza en la sentencia apelada, viniendo a interesar en el recurso que se fije un régimen de guarda y custodia compartida por quincenas al ser la medida que mejor protegería el interés del menor y darse las condiciones adecuadas para llevarlo a cabo como cercanía de domicilios, flexibilidad horaria y apoyo familiar, alegándose finalmente en el recurso que numerosos estudios( sin reseña alguna), demostrarían que la custodia compartida es una alternativa al desequilibrio que se produce tras la separación, no solo temporal, en la presencia de ambos padres respecto a la educación y cuidado de los hijos.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal interesaron la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, el mismo debe ser desestimado pues en el supuesto enjuiciado no ha quedado acreditado circunstancias que permitan acordar en interés del hijo común Balbino , que cuenta en la actuadlidad con cinco años de edad, el régimen de guarda y custodia compartida por quincenas que propone el apelante y por de pronto no existe ningún informe del equipo psicosocial que avale dicha pretensión, no proponiéndose dicho dictamen ni siquiera como prueba en esta alzada, no siendo suficiente para acordar dicho régimen que sea el régimen ideal según algunos estudios doctrinales, pues hay que descender a cada caso concreto y antes al contrario los propios actos del padre tras la separación de hecho de los progenitores, revelan que el mismo estuvo de acuerdo en que lo mejor para el hijo y para su estabilidad emocional, pese a contar el padre con la misma flexibilidad horaria y apoyo familiar que en la actualidad, era quedarse bajo la guarda y custodia de su madre, pues de otro lado no se entiende que si producida la separación de hecho en noviembre del 2011, quedándose el menor bajo la guarda de hecho de su madre, no reclamara el régimen de guarda y custodia compartida sino cuando fue emplazado en autos casi un año después de que el menor estuviera bajo el cuidado de su madre con un amplio régimen de visitas en el que debió estar de acuerdo el padre.

En definitiva, no acreditándose concretas circunstancias que en el supuesto enjuiciado revelen que el interés superior del hjijo común requiera el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida y en cambio estando acreditado que el régimen de guarda a favor de la madre que se viene ejerciendo de hecho desde hace tiempo está siendo beneficioso para el menor, procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO. - Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Victoriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Telde de fecha 10 de enero del 2013 en los autos de Juicio de guarda, custodia y alimentos 1460/2012, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.