Sentencia CIVIL Nº 537/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 469/2016 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 469/2016 -BH
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 332/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Leopoldo
Procurador/a: Ester Roqueta Mauri
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 537/2017
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Lugar: Barcelona
Fecha: 6 de noviembre de 2017
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de juicio ordinario número 332/2014, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arenys
de Mar, a instancia de DON Leopoldo , representado en esta alzada por la Procuradora Doña Ester
Roqueta Mauri, contra CATALUNYA BANC, S.A. , representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio
López Chocarro; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 23 de
febrero de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arenys de Mar dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2016 , en los autos de juicio ordinario número 332/2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Sorribas Cristóbal, en representación de Don Leopoldo , contra la entidad Catalunya Banc, S.A., declaro la nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas suscrito en fecha 13 de noviembre de 2008 y del contrato de custodia y administración de valores, así como de la orden de compra/canje en acciones de Catalunya Banc, S.A., de fecha 27 de junio de 2013, subsiguientes a aquellos; condenando a Catalunya Banc, S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital nominal de 190.000 € recibido como precio por la contratación de las obligaciones subordinadas, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses percibidos por el actor desde la firma de la orden de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, con restitución a Catalunya Banc, S.A. de la propiedad de las acciones canjeadas.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento' (sic).



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Catalunya Banc, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 19 de octubre de 2017.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate Don Leopoldo promovió acción judicial interesando se declarase judicialmente la nulidad de un contrato de adquisición de obligaciones subordinadas que suscribió con la entidad Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc, S.A.) en fecha 13 de noviembre de 2008, por un importe de 190.000 euros, e invocaba como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por el propio actor, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

Alternativamente ejercitaba acción de resolución contractual y, de forma subsidiaria, acción de indemnización de daños y perjuicios, fundamentadas ambas en el incumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de sus deberes legales de información.

En fecha 27 de junio de 2013 el actor se vio obligado, ante la situación de bloqueo surgida en relación con las obligaciones subordinadas, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que el Sr. Leopoldo recuperó 124.126,61 euros de la inversión inicial, con lo que su pérdida patrimonial, teniendo en consideración que en el año 2010 había enajenado títulos de deuda subordinada por importe de 30.000 euros, se cifró en 35.872 euros.

En virtud de las circunstancias expuestas, la parte demandante interesaba la declaración de nulidad de la compra de los títulos de obligaciones subordinadas -o, subsidiariamente, del incumplimiento contractual de la entidad demandada-, y, como efecto de aquella declaración, la condena de Catalunya Banc, S.A. al abono de la diferencia entre el importe de la inversión inicial en la adquisición de los títulos y el obtenido por la venta de las acciones procedentes del canje, con aplicación de los intereses legales desde la fecha del requerimiento judicial.

El juez de instancia concluyó, en síntesis, que Catalunya Banc, S.A. no informó suficientemente al demandante, en su condición de cliente minorista, sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, y que ello provocó en aquel un error excusable, porque no llegó a captar las verdaderas características del producto y por haber sido inducido a su contratación por el personal del banco.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad de la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas, y, en su virtud, condenó a Catalunya Banc, S.A. a abonar al demandante la suma pretendida, con aplicación de los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación, si bien también declaró la obligación del Sr. Leopoldo de devolver a la entidad bancaria los rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos, con sus intereses legales. Condenó en costas a Catalunya Banc, S.A.

La representación de la entidad bancaria recurre la sentencia exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que Catalunya Banc, S.A. suministró al cliente, con anterioridad a la contratación, la información necesaria y suficiente para que el mismo pudiera conocer los términos de la operación, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaba, lo que también constaba en la orden de compra y en el folleto informativo de la emisión que le fue entregado.

Por lo demás, la apelante entiende que las pretensiones ejercitadas son contradictorias con la conducta del actor, por cuanto, habiendo procedido voluntariamente a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que recibió tras el canje de los títulos de deuda subordinada, no está en disposición, por no disponer ya de los títulos, para cumplir las consecuencias restitutorias propias de la acción de nulidad, aparte de que la petición de nulidad encarna una clara vulneración de la doctrina de los actos propios.

Finalmente, expone que, en el caso de decretarse la nulidad, resultaría improcedente la aplicación en su contra de los intereses legales desde la fecha de adquisición de los títulos porque ello generaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor del actor; y, de forma subsidiaria, interesa la no imposición de costas, por concurrir dudas de Derecho sobre la materia litigiosa.



SEGUNDO .- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de deuda subordinada por parte del actor apelado. Normativa aplicable a tales productos.El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos El contrato objeto de litigio presenta los rasgos genéricos de una compra o adquisición de deuda subordinada, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte del cliente, aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que la financiación subordinada representa recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por el Sr. Leopoldo se configuran como obligaciones subordinadas, y así se hace constar expresamente en la orden de compra y en el folleto informativo de la emisión.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de la deuda subordinada, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de la financiación subordinada, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona correctamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto.

Precisamente la pretensión de nulidad del contrato de compra de deuda subordinada se formulaba por la representación del actor a partir de la invocación de la infracción, por parte de Catalunya Banc, S.A., de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio del demandante, determinó que este no percibiera la dimensión real del contrato concertado y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputaba a Catalunya Banc, S.A., y así se reconoce por el juzgador de instancia, por no haber informado con exactitud y antelación al cliente sobre las características de las obligaciones subordinadas contratadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento, y también como incumplimiento contractual cuando la infracción de aquella normativa afecta al derecho de información del inversor. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que la deuda subordinada constituya un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse al clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.



TERCERO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre el producto contratado Procede, pues, verificar si Catalunya Banc, S.A. cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las obligaciones subordinadas el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por el juez de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad Catalunya Banc, S.A. haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó al cliente, antes de la adquisición de la deuda subordinada, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente.

Aducía la representación de Catalunya Banc, S.A. que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, por una parte, haciendo entrega al cliente de la orden de compra y del folleto informativo de la emisión, y, por otra, mediante la información verbal suministrada por los empleados del banco. También se alude a la adecuada cumplimentación del test de conveniencia.

Sin embargo, no consta que se proporcionase al cliente documentación contractual alguna antes de la suscripción de las orden de compra, y, aunque es cierto que en ella se plasma la genérica y estereotipada fórmula de que el cliente declara conocer 'el significado y trascendencia de la presente orden', no lo es menos que se trata de una mención que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , se ocupa de enfatizar la nula relevancia que, a los efectos de la verificación del deber de información por parte de las entidades financieras, es predicable de las órdenes de compra de aquellas características. Así, señala que 'no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos'.

En la propia orden de compra se cataloga impropiamente el perfil del producto como 'prudente' y se apostilla que 'son productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años', y en ningún caso se alude a la posibilidad de pérdida del capital invertido.

En relación con el folleto informativo de la emisión, incorpora copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, aparte de que tampoco consta, y ello es de una capital relevancia a los efectos que se debaten, que fuera entregado al actor antes de que este se decantase por la adquisición del producto.

En cuanto al test de conveniencia, consta cumplimentado, según su fecha de impresión, prácticamente en unidad de acto con la suscripción de la orden de compra de 13 de noviembre de 2008, por lo que es evidente que el cliente no dispuso ni de información precontractual ni del tiempo necesario para reflexionar sobre la conveniencia de la adquisición del producto. Aparte de ello, su contenido desmiente precisamente que mediara una información rigurosa, pues se concluye que 'el cliente goza de un nivel de conocimiento financiero avanzado', cuando el perfil del Sr. Leopoldo no era inversor, sino conservador, y además carecía de experiencia y conocimientos financieros.

Y por lo que atañe a la presunta información oral, el único empleado de la entidad demandada que depuso como testigo durante el acto del juicio, Sr. Andrés , no pudo precisar la forma en que se comercializó el producto con el actor, ya que no intervino personalmente en tal operación, pero sí significó que la deuda subordinada se presentaba como un producto prudente y sin riesgo y que contaba con la garantía de Catalunya Banc, S.A.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de Catalunya Banc, S.A. se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de la deuda subordinada. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron al cliente -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a los instrumentos financieros contratados-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que el Sr. Leopoldo fuera ilustrado sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que el cliente recibiera la documentación adecuada relacionada con el instrumento contratado, ni que dispusiera ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se le presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art.

60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con la sentencia de instancia que la entidad Caixa Catalunya, como predecesora de la demandada Catalunya Banc, S.A., no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las obligaciones subordinadas.



CUARTO .- Consecuencias de la insuficiente información: nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas por error en el consentimiento.

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con el cliente, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a aquel acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , ha establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MIFID, que también se configuran como productos complejos- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las obligaciones subordinadas. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros apostilla la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error del demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicial consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Y agrega la tan mencionada sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de productos financieros complejos. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por las que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, el Sr. Leopoldo no llegó en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica del contrato de compra de aquellos instrumentos financieros.

Ese error, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, y, como se dijo, debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que el cliente no se habría decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales. Ha de subrayarse, además, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 18 de abril de 2013 ), el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar, en términos empleados por sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en los clientes que lo contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.



QUINTO .- Falta de los presupuestos necesarios para apreciar la extinción de la acción de nulidad.

Inexistencia de vulneración de la doctrina de los actos propios La entidad recurrente objetaba que tanto la nulidad pretendida como los efectos restitutorios propios de ella resultarían inviables porque los contratos se habrían confirmado, como se dijo, por haber procedido el actor a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que recibió tras el canje de los títulos de deuda subordinada, con lo que además tampoco podría cumplir con sus deberes restitutorios.

No puede compartirse aquella argumentación. Por lo pronto, las operaciones de canje y posterior venta de las acciones de la entidad demandada distan mucho de ser consideradas como actos voluntarios y libremente aceptados por el cliente y, por contra, deben contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquel fue consciente de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

Específicamente, el canje de los títulos de las obligaciones subordinadas no respondió a una libre iniciativa del cliente, sino que encarnó una medida impuesta por el FROB. Es en ese momento cuando el ahora apelado perdió su disponibilidad sobre aquellos títulos, pero se insiste que ello fue consecuencia de una medida imperativa ajena a la voluntad del suscriptor, lo que permite reconocer a su favor la subsistencia de la acción de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 1.314 del Código civil , que proclama la extinción de aquella acción únicamente cuando la cosa objeto del contrato se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella.

La ulterior enajenación de las acciones procedentes del canje es intrascendente a los efectos que se debaten, pues se ha expuesto que los títulos de deuda subordinada ya habían salido del ámbito de disposición del actor en un momento anterior, con ocasión del canje obligatorio. En todo caso, y pese a que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos respondió a un acto voluntario del Sr. Leopoldo , tal operación únicamente se explica, como ya se ha expuesto, como una opción a la que aquel no tuvo más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de la inversión que acometió -iliquidez de la que, como se ha expuesto, nunca se le advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada, razonablemente le suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no cabe elucubración alguna sobre una presunta convalidación o purificación del negocio, ni puede considerarse que la venta de las acciones sea susceptible de erigirse en precedente de conducta que impida, por razón de la doctrina de los actos propios, ejercitar la pretensión de anulación.

La sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , recuerda, a propósito de la posibilidad de confirmación de un contrato nulo por los propios actos de los inversores en instrumentos financieros complejos, que 'existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas (...)'.

Y en cuanto a la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones procedentes del canje, la misma resolución agrega que 'ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre el cliente si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )'.

Con ello quedan respaldadas íntegramente las consideraciones vertidas en la sentencia impugnada sobre la nulidad del contrato litigioso, así como sobre las consecuencias restitutorias asociadas a aquella declaración, que, por lo demás, se acomodan con rigor a las previsiones del art. 1.303 del Código civil y a lo postulado en el escrito de demanda.



SEXTO .- El pago del interés legal desde la fecha de la contratación como efecto inherente a la declaración de nulidad El siguiente motivo de impugnación incorporado al recurso interpuesto por Catalunya Banc, S.A. se relaciona con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le condena a abonar a los actores los intereses legales del capital invertido, computables desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y se aduce al respecto que aquella concesión comportaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor del cliente.

Sin embargo, el abono de los intereses correspondientes al capital recibido, calculados desde la fecha de la adquisición de las obligaciones subordinadas, se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil . En otros términos, anulada la compra de valores, los efectos restitutorios comprensivos de los intereses legales se configuran como la consecuencia obligada de esa invalidación.

Y, correlativamente, debe también declararse, y así lo hace correctamente el juez de instancia, la pertinencia de aplicar igualmente el interés legal a las sumas cuya devolución incumbe al actor en concepto de rendimientos de los títulos, a modo de consecuencia adicional, destinada a mantener el equilibrio entre las partes, de los efectos restitutorios propios de la nulidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración sobre la obligación de devolución, tras la declaración de nulidad y como efecto restitutorio ligado a la misma, de los intereses legales de lo que se haya percibido. La sentencia más reciente, de 30 de noviembre de 2016 , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, declara que 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

En justificación de tal criterio, la misma resolución establece que 'los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm.

613/1984, de 31 de octubre ), por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no solo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'. Y ello es así hasta el punto de que el Alto Tribunal reputa 'innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'.

La sentencia de instancia, por ello, tampoco merece reproche alguno en cuanto a la forma en que regula los efectos restitutorios inherentes a la declaración de nulidad.

SÉPTIMO .- Costas La sentencia recurrida impuso las costas de la instancia a la entidad Catalunya Banc, S.A., y tal pronunciamiento es objeto del último motivo de apelación esgrimido por la representación de la recurrente, que entiende que no procede adoptar pronunciamiento expreso al respecto por concurrir dudas de Derecho.

Sin embargo, y en contra de lo que se propugna en el escrito de recurso, no se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Banc, S.A. en la concreta inversión que es objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.

La sentencia de instancia, en definitiva, debe ser íntegramente confirmada, lo que determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don Ignacio López Chocarro, y, consiguientemente, confirmar la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arenys de Mar en los autos de juicio ordinario número 332/2014, promovidos a instancias de Don Leopoldo , representado en esta alzada por la Procuradora Doña Ester Roqueta Mauri.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desdel día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.