Sentencia CIVIL Nº 537/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 817/2015 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. Sr.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 211/2013.
RECURSO DE APELACIÓN 817/2015.
S E N T E N C I A Nº 537/2017
En la ciudad de Málaga a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 211/2013,
procedente del juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, interpuesto por Parque Santa Brígida
S.L., demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña
Cristina Zea Montero, defendida por el letrado Sr. Clavero Ternero. Es parte recurrida e impugnante el Excmo.
Ayuntamiento de Marbella, demandado en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la
procuradora doña Amalia Chacón Aguilar, defendido por el letrado Sr. Peláez Morales.

Antecedentes

PRIMERO .- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella dictó sentencia el 14 de enero de 2015 , en el procedimiento ordinario 211/2013, con el fallo literal siguiente: ' Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la entidad Parque Santa Brígida, S.L. contra el Ayuntamiento de Marbella, y DESESTIMANDO la alegación de éste de la nulidad del negocio por causa torpe, declaro resuelto el convenio de permuta de fecha 27 de febrero de 1.997, elevado a público mediante escritura de 13 de mayo de 1.997, y novado parcialmente en virtud de convenio de 10 de abril de 1.997, con entrega por la actora a la demandada de las dos fincas transmitidas por el Ayuntamiento en virtud de dicho convenio, siendo de cargo del Ayuntamiento demandado todos los gastos e impuestos que se deriven de dicha entrega, absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones deducidas por la parte actora; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante e impugnada la sentencia por el demandado, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de julio de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la entidad demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda que formuló frente al Excmo. Ayuntamiento de Marbella, declarando resuelto el contrato de permuta suscrito en su día, con la consecuente obligación de devolver al consistorio demandado las dos fincas transmitidas en virtud de dicho convenio, siendo de cuenta del mismo todos los gastos e impuestos que se deriven de dicha entrega, si bien rechaza la reclamación formulada por daños y perjuicios, siendo éste último pronunciamiento el motivo de discrepancia, alegando la recurrente error en la valoración de la prueba por infracción de los artículos 218 (incongruencia), 217 (reglas de la carga de la prueba), ambos LEC , y 1.124 del Código civil , ya que la resolución acordada implica un enriquecimiento injusto del demandado.

El Excmo, Ayuntamiento de Marbella se opone al recurso, si bien impugna la sentencia alegando que la demanda no debió ser admitida por falta de determinación del perjuicio económico reclamado, y no estimarla en parte, insistiendo en la nulidad del contrato de permuta objeto de controversia por concurrir causa torpe, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.306 del Código Civil .



SEGUNDO .- Los antecedentes de las cuestiones sometidas a consideración de la Sala pueden resumirse del modo siguiente: I.- El 27 de febrero de 1997, las entidades Huelva Bussines General S.L y Marina del Rey S.A.

suscribieron con el Excmo. Ayuntamiento de Marbella un convenio por el que las referidas entidades cedieron al Ayuntamiento una serie de inmuebles, transmitiendo éste a aquellas determinados bienes y derechos urbanísticos sobre tres parcelas ubicadas en la FINCA000 , convenio que fue aprobado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, aunque posteriormente fue novado y aprobado por el mismo órgano, elevándose a público mediante escritura otorgada el 13 de mayo de 1997, complementada y subsanada por escritura de 8 de julio de 1997.

II.- En la estipulación 4.5 del Convenio se hizo constar que, de no ser aprobada definitivamente la revisión del P.G.O.U. de Marbella, el Consistorio debería compensar a las sociedades transmitentes, o a las que las sustituyeran o designasen, mediante la cesión de otras parcelas o aprovechamientos urbanísticos de su propiedad, en idénticas condiciones y en otros sectores del planeamiento de similares características en el término municipal de Marbella.

III.- Mediante contrato privado suscrito el 1 de marzo de 1999, elevado a público el 1 de marzo de 2001, Marina del Rey S.A. transmitió a Parque Santa Brígida S.L. los inmuebles y los derechos urbanísticos.

IV.- El 2 de junio de 2004 el Excmo. Ayuntamiento de Marbella entregó a Marina del Rey S.L. dos parcelas, en cumplimiento parcial del convenio, quedando pendiente una tercera parcela, que mediante acta notarial Marina del Rey S.L. transmitió a su vez a Parque Santa Brígida S.L.

V.- Aprobado el P.G.O.U., al no haber dado cumplimiento el Excmo, . Ayuntamiento de Marbella al convenio, Parque Santa Brígida S.L. presentó escrito el 18 de mayo de 2011, instando su cumplimiento, emitiendo informe la arquitecto técnico del Consistorio en el que concluía la imposibilidad de compensación mediante la cesión de otras parcelas o aprovechamientos urbanísticos de idénticas condiciones.

VI.- Parque Santa Brígida S.L. formuló demanda de juicio ordinario frente al Excmo. Ayuntamiento de Marbella, solicitando el dictado de sentencia por la que se declarase el incumplimiento del convenio, en cuanto a la obligación de ceder otras parcelas o aprovechamientos urbanísticos de su propiedad, en idénticas condiciones a las descritas en el citado convenio para las parcelas permutadas, se condenase al Ayuntamiento a ceder las parcelas (pedimento al que renunció en la audiencia previa al ser de imposible cumplimiento), con declaración del derecho de Parque Santa Brígida S.L. de percibir del Ayuntamiento de Marbella la cantidad total abonada como consecuencia de las subrogaciones producidas, ascendente a 1.652, 783 euros, que debería ser actualizada en ejecución de sentencia, con entrega al Ayuntamiento de las fincas transmitidas, afrontando el demandado los gastos e impuestos que se deriven de la misma, así como al pago de las costas procesales.

VII.- El Excmo Ayuntamiento de Marbella se opuso a la demanda, alegando la nulidad del convenio por cusa torpe ( art. 306 del Código civil ) e impugnando la cantidad reclamada.

VIII.- La sentencia dictada en las instancia estima parcialmente la demanda, destacando los pronunciamientos siguientes: A) Declara resuelto el convenio suscrito en su día, por imposibilidad sobrevenida: ' Y es inevitable en el caso de autos alcanzar la conclusión de que no cabe duda de que todo lo anterior, por aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento, entraña, tal y como ha de reiterarse que convienen las partes, que se ha producido la desaparición de la base negocial y la total frustración de la causa del contrato o convenio de permuta, la ruptura de la base del negocio, de la finalidad esencial (o, más aún, única) del mismo, cual era la cesión de una serie de parcelas o aprovechamientos urbanísticos propiedad del Ayuntamiento en idénticas condiciones a las descritas en dicho convenio para las tres parcelas permutadas y no entregadas a Marina del Rey, S.A. (sitas en DIRECCION000 ), o, en caso de imposibilidad, de otras parcelas o aprovechamientos urbanísticos de su propiedad en idénticas condiciones a las descritas en el mismo en otros sectores del planeamiento de similares características en el término municipal de Marbella, a propuesta del Ayuntamiento previa aceptación de la parte actora, imposibilidad que resulta igualmente de los informes municipales obrantes en autos, aportados por el Ayuntamiento demandado y unidos en virtud de oficio librado a petición de la actora y acordes con el PGOU vigente (el de 2.010). Tales parcelas eran las NUM000 , NUM001 y NUM002 de la escritura (documento nº 5), en el Sector URP- BV-7 ' DIRECCION000 ', una primera parcela de 14.679 m2, señalada con la letra 3.1 y una edificabilidad de 7.339, 50 m2, con 92 viviendas autorizadas, una segunda de 11.239 m2, señalada con la letra 3.2 y una edificabilidad de 5.619, 50 m2, con 70 viviendas autorizadas, y una tercera parcela de 9.082 m2, una edificabilidad neta de 4.541 m2 con 57 viviendas autorizadas, entregándose por el Ayuntamiento de Marbella dos parcelas distintas, las 1.3 y 1.4 del Sector URP-BV-13, ' DIRECCION000 ', DIRECCION001 , de 12.073 y 15.082 m2, respectivamente, fincas registrales nº NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella (según resulta del citado documento nº 6, así como del nº 7 de la demanda), lo que supone que se ha producido un claro desequilibrio entre la posición contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que evidentemente se configuró con carácter oneroso y conmutativo; ha desaparecido la 'causa' como elemento esencial que, como ya se indicó en el anterior fundamento, no sólo ha de estar presente en el momento de la celebración sino que ha de presidir igualmente la fase de ejecución para dar sentido, en definitiva, a las prestaciones a las que una y otra parte se han obligado. Es decir, se ha producido una inexistencia sobrevenida de la causa ('causa fallida' o 'causa non secuta') que destruye los efectos del contrato -entre ellos el de enriquecimiento- pero no directamente, sino en cuanto afecta a la propia esencia del mismo por el defecto en uno de sus elementos esenciales como es el de la causa. Por consiguiente, los efectos deben ser los mismos que los del incumplimiento imputable del artículo 1124 del Código Civil », es decir, declarar extinguida con obligación de restituir lo percibido (sin causa alguna) a la otra parte contratante ' (fundamento de derecho tercero, párrafo penúltimo).

B) Desestima la indemnización solicitada por la demandante: ' Las consideraciones expuestas, relativas a la procedencia de la resolución de la compraventa por pérdida o desaparición sobrevenida de la causa del contrato, con total frustración de la finalidad del mismo, conduciría, por aplicación de la doctrina jurisprudencial antes trascrita y de conformidad con lo interesado por la actora, a acoger la pretensión deducida con carácter subsidiario en la demanda, y transformada luego en principal por la actora ante la imposibilidad de cumplimiento y a declarar resuelto el convenio de permuta de fecha 27 de febrero de 1.997, elevado a público mediante escritura de 13 de mayo de 1.997, y novado parcialmente en virtud de convenio de 10 de abril de 1.997, sin que proceda la condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.476.999, 62 euros supuestamente satisfecha como parte del precio a la Agencia Tributaria, al no haberse probado por miedo alguno que dicha suma haya llegado a ser realmente abonada por la hoy actora Parque Santa Brígida a la Agencia Tributaria para saldar la deuda que su cedente y vendedora, Marina del Rey, S.A., se decía que mantenía con la misma de conformidad con lo pactado en la escritura de compraventa de 1 de marzo de 2.001 (documento nº 6 de la demanda) en cuya virtud se subrogó la demandante en el contrato o convenio de permuta, y sin que el pago de los restantes 133.712, 82 euros, resto del precio de la transmisión (cuyo montante total era de 275 millones de pesetas, o 1.652.783, 29 euros) y cuyo reintegro reclama también la actora, haya resultado tampoco acreditado por medio alguno, al haber quedado aplazado su abono conforme a la citada escritura y no haberse practicado prueba bastante de su abono mediante el pagaré a que se alude y que no se aporta, no habiendo resultado acreditado en absoluto que el importe total reclamado fuera satisfecho por la hoy actora en virtud de la subrogación en el convenio de permuta de autos, ni que, por tanto, pueda ser considerado como un perjuicio derivado de la imposibilidad de cumplimiento del convenio y de su consiguiente resolución ex art. 1.124 del Código civil y de la anterior doctrina jurisprudencial, y ello conforme a la doctrina general sobre la carga de la prueba que consagra el art. 217, 2 de la N.L.E.C . y la jurisprudencia, al haber quedado huérfano de prueba ese hecho constitutivo esencial, con especial observancia y aplicación del principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217, 7 de la N.L.E.C ., habida cuenta de que muy bien pudo haber aportado la actora la correspondiente certificación de la Agencia Tributaria acreditativa del supuesto pago (o reiterar como diligencia final la práctica de la prueba documental consistente en oficio a la Agencia Tributaria, que fue contestada por ésta no proporcionando la información solicitada), así como el mencionado pagaré u otro medio de pago y el documento bancario acreditativo de su abono, no constando en la citada escritura de compraventa o transmisión de los derechos de Marina del rey, S.A. derivados del convenio más que el compromiso de pago de dicha suma en las dos formas indicadas, sin mayor acreditación, como ya se ha dicho, no constando tampoco mención alguna a ese supuesto pago en el documento notarial de entrega de la posesión de las fincas objeto de la transmisión aportado como documento nº 7 de la demanda, y sin que ni tan siquiera conste acreditada la realidad de esa supuesta deuda tributaria ni su importe, no habiéndose aportado al respecto más que las manifestaciones de D. Benito (representante de la actora Parque Santa Brígida, S.L. como administrador único de la misma) en su interrogatorio en el acto del juicio, y del testigo D. Braulio , que fue consejero-delegado de la actora y reconoció tener amistad íntima con D. Cesareo , padre del anterior y administrador y socio de Marina del Rey, S.A., que manifestó haber negociado personalmente con la Agencia Tributaria y haber satisfecho la supuesta deuda, testimonios ambos y que carecen de la suficiente virtualidad probatoria por la total ausencia de las necesarias y suficientes garantías de objetividad e imparcialidad en sus testimonios por los motivos expuestos, amén de no ser los medios hábiles ni idóneos para tener por acreditado el pago de las sumas de que se trata dado su elevado importe y las demás circunstancias ya expuestas, no habiéndose pues acreditado por la actora perjuicio alguno derivado de la imposibilidad de cumplimiento del convenio en cuestión; con entrega por la actora a la demandada de las dos fincas transmitidas por el Ayuntamiento en virtud de dicho convenio, las parcelas NUM005 y NUM006 sitas en el Sector URP-BV-13, ' DIRECCION000 ', DIRECCION001 , fincas registrales nº NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella, siendo de cargo del Ayuntamiento demandado todos los gastos e impuestos que se deriven de dicha entrega '.

C) Rechaza la nulidad del contrato por causa torpe o ilícita (civil): « Pues bien, en el supuesto planteado en autos, partiendo de que, como ha quedado ya expuesto, la causa del contrato se presume que existe, y de puede ser destruida mediante prueba en contrario al tratarse de una presunción 'iuris tantum', de modo que a quien alega su ilicitud, como en este caso el Ayuntamiento de Marbella demandado, incumbe la carga de la prueba de ello, de conformidad también con el art. 217, 3 de la N.L.E.C ., y de que la existencia de causa torpe no viene determinada por la existencia de buena o mala fe en el contratante sino por la concurrencia de una causa ilícita no constitutiva de infracción penal y teñida de inmoralidad, es decir, es decir, de la concurrencia de causa pero que resulte viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto (ilegal o inmoral), cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, atendido el resultado que arroja la actividad probatoria desarrollada, ha de concluirse que no se ha acreditado por el Ayuntamiento de Marbella demandado la realidad de las alegaciones en que funda la concurrencia de la causa torpe, no habiéndose probado la vinculación que se aduce entre las sociedades, concretamente la identidad entre las entidades Marina del Rey, S.A. y Parque Santa Brígida, S.L. respecto de la persona de D. Benito , ni directamente ni a través de la entidad Cioter, S.L. (socio único de Parque Santa Brígida, S.L.), al margen de que el hijo de aquél (D. Benito ) es el administrador único de la actora (sin participación en la misma), no constando que el Sr. Benito ostente ni haya ostentado participación alguna en Parque Santa Brígida, S.L.

ni directa ni indirectamente, desde luego no hasta el punto de que pudiera resultar de aplicación la doctrina del levantamiento del velo ni de que pueda llegarse a la conclusión de que se trata de entidades tras las cuales se halla a modo de verdadero y real propietario D. Benito , tal y como resulta de la información del Registro Mercantil aportada por ambas partes en el acto de la audiencia previa, así como tampoco de las escrituras notariales de constitución de Cioter, S.L. y de Parque Santa Brígida, S.L. unidas en virtud de sendos mandamientos librados a solicitud del Ayuntamiento demandado, y ello al margen de constatar la existencia de relaciones mercantiles entre ellas, así como de amistad entre el Sr. Benito y el Sr. Braulio , lo que obviamente no constituye inmoralidad o ilegalidad alguna, en particular en cuanto a la transmisión por Marina del Rey, S.A. (cuyo presidente del Consejo de Administración es el citado) a Parque Santa Brígida, S.L. de una parte de los derechos urbanísticos y parcelas objeto del convenio de permuta litigioso, no habiéndose tampoco acreditado que ambas mercantiles tengan su domicilio social en el mismo edificio (la calle Silencio, nº 8, de Sevilla). Y tampoco se ha probado, y en general, el carácter ilícito o inmoral del convenio de permuta objeto de litis, sino que las manifestaciones en torno a que el convenio objeto de litis fuera suscrito durante la época en que el Ayuntamiento de Marbella estuvo gobernado y dirigido por el G.I.L., y que el mismo fue objeto en principio de actuaciones penales seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella (Diligencias previas nº 4.918/2008) en relación con la llamada operación Golden, las cuales fueron sobreseídas, resultando del Sumario 7/2007 seguido por el denominado 'Caso Malaya' la estrecha vinculación del Sr. Benito (acusado en dicha causa) con D. Pascual (ya fallecido) y con D. Ricardo (condenado por dicho caso y por otros relacionados con la corrupción en el Ayuntamiento de Marbella), sean más que hechos constatados por la documental aportada por la demandada pero de las que no resulta acreditada ni se desprende por sí mismas la ilicitud o inmoralidad de la finalidad y causa del convenio ni del negocio de transmisión de Marina del Rey, S.A. a Parque Santa Brígida, S.L., no tratándose a ese respecto más que de elucubraciones más o menos verosímiles pero carentes de soporte fáctico probatorio, lo que igualmente ha de predicarse de las manifestaciones de la parte demandada de que el convenio no obedeció más que a un interés privado por medio de la 'recompra' de varias unidades del edificio Golden que el Ayuntamiento había tenido que transmitir a La Caixa para saldar su deuda con dicha entidad, para su entrega al Ayuntamiento a través del convenio, y ello a cambio de poder construir en las parcelas permutadas y agotar los aprovechamientos urbanísticos en cuestión, lo que no pudo finalmente llevar a cabo antes de la disolución del Ayuntamiento de Marbella, o de que se trate de hechos análogos a los que han sido objeto de condena en varios procedimientos penales, entre ellos el denominado 'Caso Malaya'. Y carece igualmente de relevancia a estos efectos el hecho de que el convenio haya sido calificado como irregular por el Tribunal de Cuentas, al no constar que se haya iniciado ni se siga procedimiento alguno por órgano administrativo o jurisdiccional alguno, ni tan siquiera por el propio Ayuntamiento de Marbella.

Por último, y por lo que atañe a las alegaciones efectuadas en el escrito de contestación relativas a que en la celebración del convenio de permuta de referencia se infringió la normativa en materia de régimen local, dado que no se ha acreditado el preceptivo presupuesto de necesidad de la permuta para la Corporación local, que la competencia para la aprobación del convenio, dada su cuantía (dos millones de euros), era del Pleno del Ayuntamiento y no de la Junta de Gobierno, y en el caso de que la competencia hubiera estado delegada, no hubiera podido ser objeto de nueva delegación en la persona del Alcalde, y que no se realizó la preceptiva valoración independiente y fehaciente de los bienes objeto de la permuta por dos funcionarios de los Servicios Técnicos municipales, tales alegaciones no han sido expresamente invocadas como motivo o causa de nulidad del contrato litigioso, por lo que no cabe entrar a conocer ni a resolver al respecto (de hecho, únicamente habría sido ello posible a los meros efectos prejudiciales, sin surtir efectos fuera de este proceso, de conformidad con lo dispuesto por el art. 42, 1 y 2 de la N.L.E.C .). Pero es que, es más, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la ausencia de los requisitos formales para la contratación administrativa no pueden ser invocados por el organismo que los omitió, en este caso el Ayuntamiento de Marbella (el mismo ente público local hoy demandado, aun con las gravísimas vicisitudes de público conocimiento por las que ha atravesado, antes apuntadas) » (fundamento de derecho quinto, párrafo primero).



TERCERO .- El motivo del recurso de la parte demandante combate el pronunciamiento que ha rechazado su pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por la subrogación en la posición que ostentaba la entidad cedente respecto de los derechos derivados del convenio urbanístico concertado con el Ayuntamiento de Marbella, que cifra en 275.000.000 de pesetas (1.652.783 euros), actualizada en ejecución de sentencia, y es que decretada la resolución del contrato, la solución adoptada por el juzgador de instancia, consistente en la devolución al Ayuntamiento de los terrenos cedidos en su día, sin la contraprestación de los daños y perjuicios económicos ocasionados implica un enriquecimiento injusto, de ahí las alegaciones sobre incongruencia de la sentencia, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 1.124 del Código Civil .

La impugnación de la sentencia por parte del Excmo. Ayuntamiento de Marbella comienza, en su desarrollo argumental, por denunciar lo que, a su juicio, ha sido una indebida admisión de la demanda, por indeterminación del perjuicio económico reclamado, aunque el motivo capital combate el pronunciamiento que ha rechazado la nulidad del convenio suscrito en su día con Huelva Bussines General S.L y Marina del Rey S.A. por causa torpe, reiterando todos los argumentos que ya expuso al contestar a la demanda, acreditada por la ingente documentación aportada, calificando el convenio como 'sistema de Urbanismo a la carta', por el que « los promotores aceptaban entregar importantes cantidades de dinero o valiosos inmuebles a cambio de parcelas y aprovechamientos que adquirían con base en una ficha urbanística preparada -'a la carta'- por la sociedad municipal regida por Ricardo PLANEAMIENTO 2.000 S.L.; es decir con unas condiciones contrarias al ordenamiento urbanístico vigente. Y lo aceptaban porque el sistema y quienes lo encarnaban - principalmente Pascual y Ricardo - garantizaban a dichos empresarios la obtención de licencias urbanísticas contrarias al Planeamiento vigente » (sic, folio 664), motivo que desarrolla ampliamente, entreverado con la vinculación de las sociedades que suscribieron el convenio y la hoy demandante, y con las actuaciones de las personas físicas implicadas.

Como cuestión previa debe rechazarse el motivo de impugnación que viene a denunciar indebida asdmisión a trámite de la demanda, pues no es cierto, como alega el Consistorio, que exista indeterminación en la cuantía reclamada; pues aunque inicialmente la demandante solicitó la condena del Ayuntamiento de Marbella a cederle otras parcelas o aprovechamientos urbanísticos en idénticas condiciones a las descritas en el convenio, y subsidiariamente, la declaración de su derecho a percibir del Ayuntamiento las cantidades abonadas como consecuencia de las subrogaciones producidas, 1.652.783 euros, actualizadas en ejecución de sentencia, en el acto de audiencia previa, ante la imposibilidad sobrevenida de cumplir el Ayuntamiento de Marbella la petición principal del suplico de la demanda optó por el pedimento subsidiario, el pago del precio abonado por la cesión de los derechos derivados del convenio incumplido.

La parte impugnante puede discrepar del importe reclamado, pero ello no puede elevarse a la categoría de un defecto procesal susceptible de acarrear un pronunciamiento tan drástico como sería la inadmisión de la demanda, que por otra parte no fue solicitada en su momento, razones suficientes para el rechazo del motivo de impugnación.

Entrando en el análisis del primer motivo del recurso articulado por la demandante, el denunciado vicio de incongruencia, conviene precisar que el art. 218 LEC , bajo la rúbrica 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación', dispone en su apartado 1 que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Añade que harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, concluyendo que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 resume la doctrina elaborada sobre el vicio de incongruencia, indicando que, como declara en la sentencia de 18 de mayo de 2012 , el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( sentencia de 14 de abril de 2011 , puntualizando que el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el petitum o pretensión solicitada, ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2005 ).

La congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( sentencias de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ), y dicha labor de contraste o comparación no ha de realizarse de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( sentencia de 4 de octubre de 1993 ). En términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( sentencias de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, hay que señalar que se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 2004 ).

En resumen, el componente jurídico que conforma la causa de pedir limita la facultad del juez al aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente al caso, atemperando el principio 'iura novit curia' precisamente para evitar el vicio de incongruencia, que no se produce en la resolución recurrida, pues la recurrente lo confunde con lo que en definitiva no es más que una disconformidad con las conclusiones a que llega el juzgador de instancia, en concreto, al rechazar su pedimento de indemnización reclamada por los daños y perjuicios irrogados, lo que entronca con los motivos de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los efectos previstos en el art. 1.124 del Código civil , cuestiones que se analizarán seguidamente.



CUARTO .- Antes de entrar en el motivo del recurso que incide sobre las consecuencias de la resolución contractual, debemos pronunciarnos sobre la impugnación formulada por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, pues de estimarse la existencia de causa torpe en el convenio objeto del litigio, no constitutiva de delito o falta, habría de estarse a los efectos de dicho pronunciamiento respecto de las prestaciones de las partes, en los términos previstos en el art. 1.306 del Código Civil .

Conviene precisar que, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 , la jurisprudencia ha puesto de manifiesto desde antiguo (por todas, la sentencia de 23 de noviembre de 1961 ) que la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más oscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos. En principio, se considera como causa del negocio la función económico- social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico.

Pero tal concepto no explica la posibilidad de que exista una causa ilícita, incompatible con el fin propio y predeterminado de cada negocio jurídico, que ha sido elevada por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato, en aplicación del art. 1.275 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1999 y 19 de febrero de 2009 ), cuando venga perseguido por ambas partes (o buscada por una y conocida y aceptada por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia de 19 de junio de 2009 , y las citadas en ella).

Quiere ello decir que el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

Proyectando dicha doctrina al supuesto analizado, la Sala comparte los razonamientos del juzgador de instancia, apoyados en abundante jurisprudencia, y expuestos en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, para excluir la ilicitud civil de la causa, dándolos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, y es que no existiendo ilícito penal a los efectos prevenidos en el art. 305 LEC , desde el momento en que la causa penal iniciada para investigar los hechos fue sobreseída, habría que atender, como indica la jurisprudencia, a la confrontación entre el fin perseguido por las partes al suscribir el convenio, que implicaba una permuta de inmuebles, y la función económica y social, pues el Ayuntamiento recibió unos inmuebles propiedad de Huelva Bussines General S.L y Marina del Rey S.A., permutándolos por tres unidades urbanísticas ubicadas en DIRECCION000 , obtenido ambas partes un beneficio, pues el Ayuntamiento recuperaba unos inmuebles cedidos en su día a una entidad bancaria en pago de las deudas contraídas con la misma, y como contraprestación confería a las entidades que los entregaron el derecho de desarrollar urbanísticamente las tres unidades entregadas, aunque supeditado a la aprobación del PGOU, por lo que la causa del negocio jurídico no puede calificarse a priori, y sin base probatoria alguna, de ilícita desde el punto de vista civil, coincidiendo la Sala con la apreciación del juzgador de instancia que califica de 'elucubraciones' los argumentos vertidos por la defensa del Ayuntamiento de Marbella, extraídos de las declaraciones prestadas en el procedimiento penal por los representantes de las entidades implicadas, que lo único que evidencian es el lógico interés empresarial de las sociedades, dedicadas profesionalmente a la promición y construcción inmobiliaria, siendo lo cierto que la causa penal fue archivada al no apreciarse indicios delictivos, que sí han existido en otras operaciones inmobiliarias distintas, pero que no son extrapolables al presente supuesto analizado.

Tampoco resulta relevante la vinculación familiar de los representantes de las sociedades cedente y cesionaria del convenio, no siendo más que una mera sospecha sin soporte probatorio, pues en definitiva la cesión lo fue a título oneroso, siendo legítimo el interés del administrador de la entidad cedente de subrogar en su posición a una empresa con cuyo administrador mantiene vínculos familiares, y mucho menos que el Tribunal de Cuentas calificara la operación como irregular, ya que no consta acreditado que se hayan iniciado actuaciones en ningún orden jurisdiccional tendentes a restablecer la legalidad supuestamente vulnerada, siendo igualmente rechazable que el convenio infringiera la normativa de régimen local por carecer de competencias la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, o el Alcalde por delegación, para su aprobación, pues como con acierto razona el juzgador de instancia, la ausencia de los requisitos formales para la contratación administrativa no pueden ser invocados por el organismo que los omitió, como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dando por reproducidas las sentencias que cita el juzgador de instancia en el párrafo primero 'in fine' del fundamento de derecho quinto.

Por las razones expuestas, no ha quedado acreditado en la instancia, pese a ser carga probatoria que incumbía al Ayuntamiento de Marbella en aplicación del art. 217 LEC , la ilicitud civil de la causa del convenio, por lo que procede desestimar dicho motivo de impugnación.



QUINTO.- Resta por analizar el motivo del recurso interpuesto por la demandante que denuncia errónea valoración de la prueba y, especialmente, de aplicación del art. 1.124 del Código Civil respecto de la indemnización solicitada, rechazada en la sentencia al concluir el juzgador de instancia que dicha parte no ha acreditado el pago de la deuda tributaria, preciso de la cesión a su favor de los derechos derivados del convenio, y debe anticiparse su estimación, aunque de forma parcial.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 , 'Dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 , 27 de octubre de 2005 , 26 de marzo de 2012 y 10 de diciembre de 2015 , que «es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123»'.

Ciertamente, como razona el juzgador de instancia, la resolución contractual viene motivada por la imposibilidad por parte del Ayuntamiento de Marbella de dar cumplimiento al compromiso adquirido en virtud del convenio suscrito en su día con las entidades Marina del Rey, S.A. y Huelva Bussines General S.L., posteriormente cedidos a la hoy recurrente Parque Santa Brígida S.L., y así lo puso de manifiesto el informe emitido por la arquitecto técnico del Ayuntamiento de Marbella, en contestación al requerimiento formulado por la recurrente instando el cumplimiento del compromiso de cesión de parcelas o aprovechamientos urbanísticos en idénticas condiciones (folios 181 a 183).

Ahora bien, no comparte la Sala los efectos que el juzgador anuda en la sentencia recurrida a la resolución contractual, por no restablecer el estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, pues siendo correcto el pronunciamiento que acuerda la devolución al Ayuntamiento de Marbella de las dos parcelas entregadas en su día a las entidades cedentes, ubicadas en DIRECCION000 , asumiendo el consistorio todos los gastos e impuestos derivados de dicha entrega, omite la obligación del Ayuntamiento de devolver, asimismo, los inmuebles entregados en su día por Huelva Bussines General S.L. y Marina del Rey S.L., dando así cobertura a una situación manifiestamente injusta para la recurrente, que abonó un precio por la cesión de los derechos que ostentaban dichas entidades, subrogándose en su posición, y que tendría derecho, no al reembolso de lo pagado (1.652.783 euros), por no tratarse de un perjuicio derivado del incumplimiento del convenio -independientemente de que haya quedado o no acreditado-, sino de la frustración de la finalidad perseguida mediante la concertación del citado contrato de cesión, que en su caso podría reclamar a la entidad cedente, nunca al Ayuntamiento -por no ser parte en dicho contrato y, por tanto, ajeno a sus estipulaciones ( art. 1.257 CC )-, sino al reintegro de los inmuebles entregados en su día por Huelva Bussines General S.L. y Marina del Rey S.L., pretensión que no es la deducida en la denmanda, por lo que existiendo, contrariamente a lo razonado por el juzgador de instancia, un perjuicio económico ocasionado a la recurrente ante la imposibilidad de cumplimiento del convenio por parte del Ayuntamiento, y excluida, por las razones expuestas, la indemnización solicitada, el precio abonado por el contrato de cesión, debe cuantificarse el mismo, compartiendo en tal sentido la argumentación del letrado del Consistorio en su escrito de contestación a la demanda, en el valor de los inmuebles que iban a ser objeto del desarrollo urbanístico, las tres fincas ubicadas en DIRECCION000 , al no ser posible la entrega de otras parcelas o aprovechamientos urbanísticos en idénticas condiciones, que figura en la escritura complementaria otorgada el 8 de julio de 1997: 58.716 pesetas, 44.956 pesetas y 39.065, 760 pesetas, lo que totaliza 142.737.760 pesetas (857.871, 22 euros), solución que restablece el equilibrio entre las prestaciones asumidas por las partes en virtud del contrato resuelto y resulta congruente, a los efectos previstos en el art. 218 LEC , con la pretensión deducida por la demandante.

En consecuencia, procede revocar la sentencia de instancia en el único particular de condenar al Ayuntamiento de Marbella a que abone a Parque Santa Brígida S.L., en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la suma de 857.871, 22 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, por aplicación de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art.

398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada, debiendo devolverse a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Cristina Zea Montero, en nombre y representación de Parque Santa Brígida S.L., frente a la sentencia dictada el 14 de enero de 2015 por el Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella , en el procedimiento ordinario 211/2013, debemos revocar dicha resolución en el único particular de condenar al Excmo. Ayuntamiento de Marbella a que abone a Parque Santa Brígida S.L., la suma de 857.871, 22 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

No se imponen las costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.