Sentencia CIVIL Nº 537/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 507/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000507/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000363/2015
SENTENCIA Nº 537/2018
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
========================================
En ELCHE, a veintiseis de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 363/2015, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la
parte apelante D. Marcos y la mercantil Gutiérrez y Miguélez Gestión del Suelo, S.L.U., habiendo intervenido
en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ricardo Molina
Sánchez-Herruzo y dirigida por el Letrado Sr. José Luis Castedo Ramos, y como apelada D. Narciso y la
mercantil Torre de los Pájaros, S.L., representados por el Procurador Sr. Miguel Martínez Hurtado y dirigidos
por los Letrados Sra. Nerea Monzón Carceller y Sr. Enrique Monzón Carceller, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 1 de Diciembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Desestimo la demanda interpuesta por la parte actora en este procedimiento y, en consecuencia, absuelvo a Narciso y Torre de los Pájaros, S.L. de todas las pretensiones ejercitadas por Gutiérrez & Miguélez Gestión del Suelo, S.L.U.

y Marcos .

Condeno a la parte actora al pago de las costas de este procedimiento .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Marcos y la mercantil Gutiérrez y Miguélez, gestión del suelo , S.L.U. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 507/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 8 de Noviembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a la resolución de la controversia planteada en esta alzada comenzaremos por precisar que nos limitaremos esencialmente a la cuestión relativa al incumplimiento contractual, ya que las excepciones de forma y fondo desestimadas en la instancia, con argumentación que aceptamos y a la que nos remitimos, han sido además consentidas por la parte que las opuso, y en cuanto a la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación, igualmente nos remitimos y damos por reproducidos los argumentos del tribunal de instancia.

Como dice la STS de 19 de septiembre de 2013 : ' Esta Sala, en anteriores resoluciones, ha considerado en estos casos necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandado que vio expresamente desestimada la excepción de prescripción que planteó al contestar la demanda aunque se le hubiera dado la razón por razones de fondo, o por estimarse otras excepciones, cuando la parte contraria apela la sentencia.... Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 )...

...La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandado no podría recurrir pues la demanda fue desestimada) resulta superada cuando el demandante formula recurso y el demandado puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su excepción en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandante. La formulación del recurso por el demandante que vio desestimada su demanda hace surgir el gravamen del demandado que vio desestimada su excepción (de ahí que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 108/2007, de 13 de febrero de 2007, recurso núm. 1884/2000 hablara de la existencia en tal caso de un 'gravamen eventual') y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la excepción .'.

Únicamente diremos que respecto de la legitimación pasiva de la codemandada TORRE DE LOS PÁJAROS, S.L., no se trata de un supuesto estipulación a favor de tercero, sino que nos encontramos ante una sociedad instrumental escogida para recibir los pagos de la parte demandante, siendo el señor Narciso , al menos en aquellas fechas, administrador único de la misma. De hecho en su declaración afirmó que se trataba de una sociedad patrimonial de él y su familia actuando únicamente como sociedad facturadora.



SEGUNDO.- Aclarada la precedente cuestión, la resolución del litigio pasa por la interpretación del contrato de 10 de enero de 2006. Ya avanzamos que se observa una clara correspondencia entre el marco del sentido literal del contrato y el propósito negocial plasmado por las partes que se pretende alcanzar por el cauce contractual. Esta correspondencia queda evidenciada si nos planteamos la instrumentación técnica de la teoría de la base del negocio como criterio de interpretación contractual.

El contrato que da lugar a la convención entre las partes (el Sr. Marcos en nombre propio y además en el de la sociedad GM, y el Sr. Narciso en nombre propio), se aporta como doc. 1 junto con la demanda. En el Manifiestan III, las partes afirman que desean continuar con su colaboración 'y que los honorarios derivados de los contratos de arrendamiento de servicios y las participaciones sociales (4%) de Inversiones del Llob, S.L., sean compartidas'.

Este es el punto esencial del contrato, aquello que constituye su objeto principal, puesto que a continuación las partes establecen, como condición Primera, que ambas 'compartirán los honorarios derivados de los contratos de arrendamiento de servicios referidos... y las participaciones sociales citadas', por mitad.

Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, ha de estarse al sentido literal de sus cláusulas. Y si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto. Estas reglas de interpretación previstas en el Código Civil (artículos 1.281 y 1.284 ) conducen a afirmar que, en el presente caso, el objeto del contrato litigioso es el de compartir el 50% de los honorarios derivados, por un lado de los contratos de arrendamiento de servicios celebrados por una de las partes (Sr. Marcos ), y por el otro de las participaciones sociales de las que es titular la otra parte (Sr. Narciso ).

Pero siempre teniendo en cuenta que como se desprende del Manifiestan III del contrato las partes 'han venido trabajando y colaborando en los proyectos...' y desean 'continuar con dicha colaboración', de modo que es la prestación de servicios por cada uno de ellos para el fin común consistente en el adecuado desarrollo del convenio urbanístico lo que sirve de fundamento al contrato y consecuente participación en las ganancias derivada de esa prestación de servicios y el.

También se expresa que: ' Debido a la privacidad del precedente acuerdo, todos los devengos o ingresos que se obtengan de los referidos contratos de arrendamiento de servicios y de las participaciones sociales, serán compartidos en la proporción dicha y en la misma proporción se soportarán las consecuencias económicas de cualquier naturaleza que se le pudieran originar a los titulares formales de dichos contratos de arrendamiento y participaciones sociales '.

Todo lo anterior lleva a afirmar que el contrato tiene como finalidad compartir los beneficios que perciban las partes de su colaboración para la consecución del fin urbanístico pretendido con la promoción. Beneficios que no solamente incluyen los que generen las participaciones sociales por razón de reparto de dividendos, sino estas mismas participaciones o su valor por venta a terceros, ya que las mismas retribuían los servicios prestados por el señor Narciso , y por tanto, le correspondía el 50% al demandante por pacto expreso contemplado en el contrato de enero de 2006.

De no entenderlo de este modo el desequilibrio económico entre contraprestaciones sería inaceptable, máxime cuando la parte demandante debía además concurrir con el 50% a las ampliaciones de capital de la sociedad promotora. En cuanto a la privacidad del pacto, claramente tiene por finalidad ocultarlo frente a la sociedad promotora. Encontrándonos por tanto ante una especie de titularidad fiduciaria del 50% de las participaciones sociales que legitima al demandante para su entrega, o realización de valor si lo anterior no fuera factible.

Así, podemos observar el documento número 51 de la demanda, donde consta burofax en el que el codemandado responde lo siguiente: ' En lo referente a que Marcos no ha recibido la porción de sus participaciones sociales decirte que nunca me lo ha solicitado y aprovecho y y os emplazo para acometer este trámite, pues como sabéis hay que preparar los documentos necesarios para cumplir con las obligaciones estatutarias .'.

No obstante, como luego veremos, tanto si la contraprestación consiste en los dividendos, como en las propias participaciones, el resultado será el mismo por grave alteración de la base del negocio y consecuente frustración del fin del contrato.

Finalmente, queda por determinar a quién correspondía participar en las ampliaciones para evitar la disminución del 4% por ciento inicial en poder del Sr. Narciso . Y para ello basta con leer la condición tercera cuando dice: ' En el caso de que se produzca cualquier tipo de ampliación de capital, D. Narciso , como titular formal, desembolsará su 4% con objeto de que su participación no se vea minorada; de darse este supuesto las partes soportarán en los porcentajes dichos el/los desembolso/os de las ampliaciones .'.

La cláusula es clara, para que el señor Narciso , mantenga su porcentaje de participación, ambas partes contratantes deberán soportar a 50 por ciento los desembolsos de las correspondientes ampliaciones.

Además esta interpretación la confirma la condición segunda, cuando después de establecer que los devengos o ingresos que se obtengan serán compartidos al 50%, añade que ' en la misma proporción se soportarán las consecuencias económicas de cualquier naturaleza que se le pudieran originar a los titulares formales de dichos contratos de arrendamiento y participaciones sociales. '.



TERCERO.- Partiendo de la interpretación expuesta y en cuanto a la pretendida resolución contractual por incumplimiento, ciertamente dice el tribunal de instancia que: ' Dispone el artículo 1.124 del Código Civil : 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe'.

En interpretación de este precepto, la jurisprudencia ha venido estableciendo que son presupuestos para el ejercicio de esta acción de resolución que quien la ejercita haya cumplido con sus obligaciones contractuales, y solicite la resolución frente a la parte incumplidora del contrato.

Así, la STS, Sala 1ª, nº 53/2013, de 22 de febrero , afirma: 'La aplicación de la doctrina sentada por esta Sala respecto a la función que desarrolla el cumplimiento de la obligación como 'eje central' de la dinámica resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y, en consecuencia, como factor clave en la legitimación activa para su respectivo ejercicio; legitimación que, en ningún caso, ampara a la parte incumplidora del contrato ( SSTS 7 y 24 de noviembre de 2012 , números 639 y 696/2012 , respectivamente)'.

De forma más extensa, según la STS, Sala 1ª, nº 615/2016, de 10 de octubre : 'En cuanto a la facultad resolutoria prevista en el art. 1124 CC , es constante la doctrina que afirma que dicha potestad corresponde, en todo caso, al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor. Esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria, como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática; situando al cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria ( sentencia 639/2012, de 7 de noviembre , citada en la posterior sentencia 121/2013, de 12 de marzo ). Por esta razón, 'a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado al ejercicio de la facultad resolutoria ''.

Para posteriormente con fundamento en dicha doctrina desestimar la demanda por considerar que quien incumplió sus obligaciones contractuales fue la parte demandante.

No obstante, resulta que también como fundamento de la resolución contractual pretendida por incumplimiento la parte actora introduce la doctrina de la base del negocio y consecuente interpretación contractual en relación con las legítimas expectativas pretendidas con la celebración del negocio en cuestión y su frustración, cuando dice que ' no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir a la excesiva onerosidad de una las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la caída de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

Nos dice a estos efectos, entre otras, la STS de 4 de noviembre de 2016 que: ' en las SSTS de 26 de marzo de 2013 (núm. 165/2013 ), 12 de abril de 2013 (núm. 226/2013 ) y 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ), también ha resaltado la instrumentación técnica de la 'base del negocio' como criterio de interpretación contractual bien con relación a la calificación del contrato, o bien con relación a la determinación del objeto y finalidad del contrato proyectado .'.

También la STS de 13 de junio de 2014 que ' la reciente jurisprudencia de esta Sala ha resaltado el papel de la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor en el contexto de la dinámica contractual del cumplimiento de la obligación, particularmente configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo, así como de la teoría de la base del negocio y de la causa concreta del mismo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo demás, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de 'todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado', en la formulación de los principales textos de armonización del Derecho contractual europeo, o bien, en terminología mas jurisprudencial, respecto de la frustración del 'fin práctico' perseguido por las partes, de la 'finalidad buscada' y, en definitiva, de las 'legítimas expectativas planteadas'.

En la línea expuesta, y a título ejemplificativo ( STS de 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 ) se ha destacado la instrumentación técnica de la base del negocio como criterio de interpretación contractual en orden a la delimitación del carácter esencial del término establecido ( STS de 20 de noviembre de 2012 , núm.

674/2012 ), de la calificación del contrato celebrado ( STS de 26 de marzo de 2013 , núm. 165/2013 ), del objeto contractual proyectado ( STS de 12 de abril de 2013 , núm. 226/2013 ), de determinación en el marco de una relación negocial compleja ( STS de 23 de mayo de 2013 , núm. 333/2013 ) como, en su caso, de su incidencia natural en orden a la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus (ente otras, SSTS de 8 de octubre de 2012 y 26 de abril de 2013 , núm. 309/2013 ).

En parecidos términos, el plano satisfactivo de los intereses del acreedor ha sido tenido en cuenta a la luz de la naturaleza y caracterización del tipo contractual realizado; SSTS de 26 de noviembre de 2012 (núm. 696/2012 ), 8 de marzo de 2013 (núm. 105/2013 ) y, en general, a la hora de determinar el cumplimiento obligacional en los supuestos de retraso y determinabilidad del plazo de entrega ( STS de 11 de abril de 2013 , núm. 221/2013 ), así como su proyección en los supuestos de licencia de primera ocupación y del aval en garantía ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , núm. 706/2011 ), y 10 de diciembre de 2012 , núm. 731/2012 ).

4. La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso enjuiciado, lleva a la conclusión del carácter esencial con el que se configuró negocialmente la referida obligación de demolición del edificio en atención al propósito y a los intereses primordiales que justificaron la celebración del propio contrato de compraventa, objeto de la litis.

En este sentido, conforme a los principios y criterios de la interpretación contractual, particularmente de la interpretación sistemática sobre el marco negocial realizado, del cual, en el presente caso forman parte integrante el cuaderno de venta, así como el pliego de condiciones que sirvieron de base a la convocatoria del concurso, se desprende el carácter esencial de dicha obligación tanto por el cauce de la base del negocio, como por la vía de la causa concreta del mismo...

...aun reconociendo una cierta confusión en la sentencia de Primera Instancia al relacionar el presente caso con el supuesto de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas), cuestión que no es del caso, valga la redundancia, no obstante, tampoco resulta correcta la exclusión de la resolución contractual con base a la distribución natural de los riesgos del contrato de compraventa ('res perit emptore') pues, en este caso, conforme a la anterior precisión, no se está ante un supuesto de distribución de riesgos del contrato que por lo general, incumben al comprador promotor (supuestos de posteriores variaciones de normativa urbanística) sino, más bien, ante un aspecto contractual, el aprovechamiento urbanístico del suelo ocupado por el edificio que, lejos de configurarse o dejarse a la distribución de los riesgos del contrato, se diseña como un elemento básico del objeto del contrato y, por tanto, como una obligación principal del vendedor.

En segundo término, porque de acuerdo con la doctrina de esta Sala en relación al incumplimiento esencial (STS 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 ), este no puede excluirse por el hecho de que la prestación, que ya resulta modificada, sea aun posible en parte del objeto contractual proyectado, sino porque dicho incumplimiento determine la frustración de la finalidad contractual que fue determinante en la celebración del contrato .'.

La STS es de 18 de noviembre de 2013 : ' el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm.

294/2012 , 29 de octubre de 2012 , núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012 , núm. 644/2012 , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato ).'.

También la STS de 24 de abril de 2013 ' procede confirmar la resolución recurrida en cuanto quedaron frustradas las legítimas expectativas que la compradora pretendía obtener del contrato, malogrando el fin del mismo, la frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ), aún cuando fuese por causa ajena a la voluntad de los vendedores, al no entregar estos el objeto convenido .'.

La doctrina y jurisprudencia, además, dan a la frustración del fin práctico del contrato el mismo tratamiento resolutorio que a la imposibilidad sobrevenida definitiva de la prestación ( SSTS 9-4-1985 , 9-6-86 , 27-10-86 ).

En efecto, desde la base objetiva del negocio el carácter esencial de la obligación del codemandado de contribuir conforme al pacto con las citadas participaciones sociales, queda acreditado en la medida en que el objeto negocial del acuerdo residía en la respectiva prestación de servicios para el fin urbanístico proyectado sobre las correspondientes unidades de actuación; de forma que en su nexo negocial se partía, necesariamente, de la respectiva participación en el pago por la promotora de los servicios prestados por ambas partes litigantes, configurándose como una auténtica obligación esencial para ambas.

De modo que la base del negocio informadora de dicho contrato de enero 2006, tanto como propósito común o como causa eficiente o concreta del objetivo buscado, radicó en esa participación al 50% en horarios y participaciones sociales más sus eventuales dividendos que retribuían los servicios prestados por los contratantes para la promotora.

Evidentemente, la imposibilidad de cumplimiento de alguna de esas contraprestaciones supone necesariamente la frustración de las legítimas expectativas derivadas del contrato para la contraparte y la posibilidad de solicitar la resolución contractual por incumplimiento. Esta circunstancia concurre precisamente en la contraprestación que correspondía al codemandado.

Resulta que ciertamente las participaciones sociales que pertenecen al codemandado han sufrido una fuerte disminución, pasando aproximadamente de un 4% a un 0,6% de su valor, aparte de que la sociedad está en déficit y no reparte beneficios por consecuencia de la crisis del sector.

Pero además observamos que esa minusvaloración también proviene esencialmente de no acudir oportunamente a las ampliaciones de capital a partir de la acordada por la promotora el 17 de diciembre de 2008. Ampliaciones que, como ya antes hemos razonado, incumbían a ambas partes litigantes, de modo que no le eran exigibles en exclusiva al codemandado, aunque como titular formal fuese éste quien debiera acudir a las mismas.

Resultando por otro lado evidente que la parte demandante no podía desconocer la existencia de esas ampliaciones de capital. Ya en la condición tercera del contrato discutido de enero 2006, se prevé la más que cierta posibilidad de que la mercantil INVERSIONESLLOB SL., acudiese a ampliaciones de capital por eventual insuficiencia de fondos propios. Previéndose expresamente en dicha condición la forma de evitar la depreciación de la participación derivada de esas eventuales ampliaciones. También podemos observar que en la ampliación de capital del año 2008, con las aportaciones obtenidas con la misma se iban a pagar, entre otros acreedores, a GUTIÉRREZ Y MIGUELEZ, S.L., la nada despreciable suma de 1.403.626,90 euros, por lo que no es creíble que no estuviese al tanto de dicha ampliación que supondría el eventual cobro de esa importante suma. Durante unos seis años en los que se efectuaron las diversas ampliaciones, la parte demandante nada manifestó, ni requirió a la contraparte para que acudiese a las mismas.

Y no acudir a esas ampliaciones resulta de completa lógica a la vista de las explicaciones que nos da la contraparte. Para empezar, no convenía a la parte demandante impugnar la del 2008, por el reconocimiento de crédito a su favor antes reseñado. Es notoria la crisis inmobiliaria del sector precisamente concurrente en la época de las ampliaciones de capital. Crisis que como describe la parte demandada en su oposición al recurso de apelación, afectaron de modo relevante a la mercantil INVERSIONESLLOB SL., provocando necesarias ampliaciones de capital que hubieran supuesto para los aquí contratantes fuertes desembolsos que los demandados cuantifican en 1.337.261,40 y que evidentemente ambas partes contratantes no quisieron asumir.

Sin embargo, como antes hemos dicho, el mantenimiento de esa contraprestación en los términos inicialmente pactados en la convención de enero 2006, resultaba consustancial en orden al propósito negocial que informó el contrato, que resulta claramente frustrado en caso contrario.

Por tanto, independientemente de la causa, esa fortísima depreciación del valor de las participaciones sociales e inxistencia de dividendos, supuso, de hecho, la imposibilidad de cumplimiento de la pactada contraprestación por parte del codemandado, de modo que la subsistencia del contrato a partir de la decisión de no acudir a las ampliaciones de capital desde la de diciembre de 2008, únicamente supondría desembolsos unilaterales de la parte demandante correspondientes a sus honorarios cobrados de la promotora, sin la correlativa contraprestación de la contraparte desde el plano contractual que justificara ese desplazamiento patrimonial de la primera.



CUARTO.- Ciertamente, en general, Tribunal Supremo mantiene los efectos retroactivos de la resolución, SSTS de 10 de enero 1985 y 31 de mayo de 1985 ; en esta última se afirma que la resolución del contrato sinalagmático por incumplimiento tiende a cancelar desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiese celebrado, efecto que opera ex tunc... Y añade que la resolución del contrato supone la extinción de la relación contraída no solo para el futuro sino con carácter retroactivo, con la consecuencia de reintegrarse cada contratante sus prestaciones por razón del negocio.

Consecuencia de la retroactividad, es que la resolución constituye a las partes la obligación de restituirse cuanto por razón del contrato hubiesen recibido, lo que de suyo comporta la devolución de las prestaciones ya ejecutadas y recibidas por las mismas. La STS de 21 de julio de 2010 señala que el art. 1124 produce el efecto de la restitución de las prestaciones porque en otro caso se daría un enriquecimiento injusto.

No obstante, y aun admitiendo el carácter retroactivo que, en general, tiene la resolución por incumplimiento, en ocasiones las dificultades que plantea una resolución aconseja la exclusión de la retroactividad cuando la acción resolutoria persiga poner fin a un contrato de los llamados de tracto sucesivo, esto es, que dan lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando total o parcialmente se encontraban ya consumadas.

En estos casos, la resolución pone fin a la relación contractual, con eficacia simplemente ex tunc, por lo que permanecen inalteradas las prestaciones ya realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución. Evitando la injusticia que se produciría si se devolvieran las cosas al estado jurídico preexistente, manteniendo a uno de los contratantes el beneficio de las prestaciones que del otro haya recibido, lo que conllevaría un enriquecimiento injusto.

Nos dice la STS de 21 de marzo de 2012 , que: ' En nuestro Derecho positivo no se define lo que debe entenderse por contrato de tracto sucesivo, afirmando la doctrina que tiene tal carácter aquel por el que un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente de forma más o menos permanente en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable, dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato .'.

Y la STS de 19 de julio de 2016 declara que: ' Como ha explicado la doctrina, los contratos de tracto sucesivo requieren de modo esencial del tiempo para su cumplimiento, de tal forma que, una vez celebrado el contrato que sirve de marco para la relación contractual, nacen obligaciones para ambas partes de modo sucesivo, periódico o continuado. En estos periodos de tiempo, ambas partes de manera recíproca ven parcialmente satisfecho su interés, en cierto modo independiente de los demás periodos del contrato, ya que la obligación de una parte y su correlativa se circunscriben a un tiempo determinado, sin perjuicio de que en cada periodo nazcan de nuevo recíprocas obligaciones para ambos. Por eso la resolución del contrato no afecta a las obligaciones ya cumplidas por ambas partes, porque han sido ya recíprocamente correspondidas por la correlativa y han satisfecho el interés de ambas partes. Y de ahí que no tenga sentido un efecto restitutorio asociado a la resolución, pues la eficacia de la resolución es ex nunc y no ex tunc. Luego los efectos serán liberatorios, liquidatorios de la relación contractual y, en su caso, indemnizatorios.

El efecto liberatorio de la resolución del contrato conlleva que los contratantes dejan de estar obligados a ejecutar las prestaciones pactadas pendientes de vencimiento.

Respecto de las obligaciones ya vencidas, procede la liquidación de la relación jurídica .'.

La STS de 11-11-2003 que: ' ha de calificarse de acertada la decisión de que, si bien tal imposibilidad sobrevenida determina la extinción de la obligación, esto no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste alguno cuando, como en este caso sucede, ya había ingresado en su patrimonio el precio convenido como contraprestación de una obligación de hacer que no va a cumplir. Es decir, no puede ser exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero, en aras de la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, si le incumbe proceder a la devolución de las prestaciones que con anterioridad hubiese recibido del otro contratante...

... porque ha de procurarse la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe, a la que expresamente remite el artículo 1258 del Código Civil para determinar el alcance -más allá de lo expresamente pactado- de las obligaciones de los contratantes. '.

También la STS de 22 de febrero de 2007 : ' la resolución de la relación jurídica no opera necesariamente con efectos retroactivos y que la jurisprudencia así lo admite en el caso de relaciones jurídicas de tracto sucesivo cuando las recíprocas prestaciones de las partes hubieran sido, total o parcialmente, realizadas ( sentencias de 20 de abril de 1.994 , 28 de febrero de 2.002 y 9 de octubre de 2.003 , entre otras ).'.

Y aquí resulta que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo que desplegó perfectamente sus efectos desde su celebración hasta la voluntaria decisión de no acudir a las ampliaciones de capital de 17 de diciembre de 2018 y siguientes, que esencialmente frustraron la finalidad del contrato proyectado, de modo que con anterioridad a esta fecha ambas partes cumplieron sus obligaciones de colaboración (Manifiestan III del contrato las partes 'han venido trabajando y colaborando en los proyectos...' y desean 'continuar con dicha colaboración'), y además mantenían activas sus correspondientes contraprestaciones consecuencia de dicha mutua colaboración pactada para lograr el propósito común residenciado en el éxito del convenio y plan urbanístico.

En consecuencia, consideramos que la parte demandante únicamente puede reclamar las cantidades pagadas a la contraparte a partir del 17 de diciembre de 2008, fecha en que la Junta General de la promotora acordó la ampliación de capital a la que ambas partes litigantes decidieron voluntariamente no acudir.



QUINTO.- La precedente argumentación no decae por la existencia del incumplimiento parcial de sus obligaciones por la parte demandante (alrededor del 20 por ciento), ya que de contrario concurre a su vez la imposibilidad de cumplir en los términos pactados, con frustración definitiva del contrato. Pues a día de hoy todavía no ha desplegado actuaciones efectivas y reales que permitan el cumplimiento, no bastando meras promesas y/o buenas intenciones que además dependen de terceros.

Concretamente el incumplimiento de la parte demandante lo refleja la resolución apelada con argumentación a la que nos remitimos, excepto en las consecuencias que extrae del mismo: '... la parte demandada ha acreditado que la actora, que es la única que solicita la resolución del contrato (no se formula reconvención), incumplió sus obligaciones contractuales. Y ello, por dos motivos: 1) En la relación de facturas que aporta la actora y detalla en su demanda, relativa al reparto de los honorarios cobrados, correspondiendo la mitad al Sr. Narciso en virtud del contrato firmado entre las partes en fecha 10-1-2006, no aparece una factura posterior a esta fecha, concretamente de un día después, factura nº 05/06 que aporta el demandado como doc. 18 junto con su contestación. Este importe en concepto de honorarios, percibido por el Sr. Marcos según se acredita (también con un extracto de la cuenta del pagador, Inversiones del Llob, S.L.), hubo de ser repartido al 50% entre el Sr. Marcos y el Sr. Narciso de conformidad con lo pactado. Mientras que el demandado acreditado que no percibió su mitad, la actora no ha acreditado que sí pagara este importe al Sr. Narciso y, de hecho, no ha aportado la factura ni la ha incluido en la relación de facturas giradas por TP (docs. 27 a 45 de los aportados con la demanda).

Por lo tanto, ha de considerarse probado que el Sr. Marcos no repartió estos honorarios con el Sr.

Narciso tal como le obligaba el contrato celebrado entre las partes, incumpliendo así su obligación.

Todos los demás incumplimientos de la obligación de repartir los honorarios al 50% que el demandado Sr. Narciso opone frente al actor Sr. Marcos no pueden considerarse como tales, puesto que se trata de facturas de fecha muy anterior al contrato de 10-1-2006 y en dicho contrato las partes no pactaron que tuvieran la obligación de repartir los beneficios percibidos ya con anterioridad. Por lo tanto, los honorarios que el Sr. Marcos no habría repartido con el Sr. Narciso , procedentes de las facturas y provisiones de fondos aportadas con la contestación como docs. 19 a 26, no se ven afectados por las obligaciones contraídas por las partes mediante el contrato de 10-1-2006, puesto que son todos anteriores a esta fecha (en concreto, de entre octubre y diciembre de 2004).

2) Sin embargo, el demandado acredita otros incumplimientos que permiten alcanzar la conclusión definitiva de que el Sr. Marcos incumplió sus obligaciones, con lo que carece ahora de legitimación para pedir la resolución del contrato.

En concreto, se acredita la existencia de dos contratos distintos de la misma fecha, 30-9-2002, suscritos ambos entre el Sr. Narciso y Puma Spain, S.L. y ambos con el mismo objeto. La diferencia está en la contraprestación que se pacta a favor del Sr. Marcos : en el contrato que aporta la actora (doc. 2 junto con la demanda), sus honorarios son de 720.121,45 euros más el 5% del valor de transmisión de la finca si llega a venderse; en el contrato que aporta la demandada (doc. 27 junto con la contestación), los honorarios se han incrementado hasta el importe de 1.200.000 euros.

Los dos contratos están firmados por el Sr. Marcos y por el Sr. Salvador en representación de Puma Spain, S.L. El contrato aportado por el demandado no fue impugnado por la parte actora en cuanto a su autenticidad. Sobre la curiosa y extraña situación de que existan dos contratos con el mismo objeto celebrados entre las mismas partes en la misma fecha, ni el Sr. Marcos ni el Sr. Narciso manifestaron nada al respecto durante el acto del juicio. Pero si ambos contratos son auténticos y fueron firmados por las partes, no cabe sino entender que los honorarios que debió percibir el Sr. Marcos fueron de 1.200.000 euros aunque tal vez por motivos fiscales se ocultara este dato. En consecuencia, correspondía al Sr. Soro el 50% de aquel importe de 1.200.000 euros, y no del importe de 720.121,45 euros, que es lo que el actor acredita haberle pagado.

Una situación parecida ocurre con los contratos de 18-4-2005 (doc. 29 aportado con la contestación del Sr. Narciso ) y de 18-7-2005 (doc. 18 aportado con la demanda). Ambos tienen, de nuevo, las mismas partes (en el primero, Inversiones del Llob, S.L. se subroga en la posición de Puma Spain, S.L.) y el mismo objeto, y ambos están firmados, pero vuelven a cambiar los importes de los honorarios. Así, si según el contrato aportado por el Sr. Marcos , este había de percibir 1.000.000 euros en concepto de honorarios, según el contrato aportado por el Sr. Narciso (no impugnado por la parte actora) este importe era de 1.402,365 euros.

En consecuencia, correspondía al Sr. Narciso el 50% de este importe, y no del importe de 1.000.000 euros que acredita la actora.

Se trata de dos incumplimientos esenciales: aunque se perciben honorarios por un determinado importe que figura en el contrato, el reparto de los mismos en cumplimiento de lo pactado con el Sr. Narciso se hace en base a otro contrato, por lo demás idéntico, en el que figuran importes inferiores. Se frustra así la finalidad del contrato de 10-1-2006, que era el reparto por mitad de los beneficios obtenidos, y se incumple, por lo tanto, con la obligación principal asumida.

Estas consideraciones conducen a desestimar la acción de resolución ejercitada por la actora, puesto que habiendo incumplido sus obligaciones contractuales, no está legitimada para exigir la resolución por el incumplimiento de la otra parte.

En consecuencia, decaen también las acciones de enriquecimiento injusto contra TP y de reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda .'.

Pero como también dice la antes citada STS de 4 de noviembre de 2016 : ' Con carácter general debe señalarse que este Sala, entre otras, en sus sentencias núms. 680/2012, de 19 de noviembre , 696/2012, de 26 noviembre y 53/2013, de 22 de febrero de 2013 , tiene declarado que el cumplimiento de la obligación constituye el eje central de la resolución del artículo 1124 del Código Civil y, en consecuencia, el factor clave en la legitimación activa de su respectivo ejercicio. Legitimación que no puede amparar a la parte que incumple el contrato.

Sin embargo, de acuerdo con las circunstancias que concurren en el presente caso, hay que realizar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, ha resultado acreditado el recíproco incumplimiento obligacional de ambas partes contratantes. En segundo lugar, dichos incumplimientos se han operado en el marco de una reglamentación contractual que no causalizaba los recíprocos cumplimientos obligacionales que han resultado no observados, por lo que, como acertadamente desarrolla la sentencia recurrida, su valoración no debe atender a un estricto plano temporal o cronológico, sino a su incidencia o alcance en la consecución de las expectativas e intereses proyectados en la relación negocial considerada en su integridad o unidad. En tercer lugar, ambas partes, a tenor de la relevancia de los citados incumplimientos, han solicitado la resolución del contrato. El incumplimiento de la recurrente ha comportado la frustración de la finalidad o fin práctico que justificó la celebración del contrato, tal y como argumenta la sentencia recurrida, en atención al retraso de la obligación de la vendedora de proceder a la reparcelación y al inicio de las obras de infraestructuras. Obligación que, a fecha de hoy, sigue estando sin ejecución, ni previsión de la misma. Por lo que ha quedado frustrada la finalidad o fin práctico del contrato, sin posibilidad de que un cumplimiento posterior pueda ser útil e idóneo para la satisfacción de las expectativas urbanísticas que informaron la celebración del contrato y su correspondiente ejecución ( SSTS núms. 399/2012, de 15 de junio y 221/2013, de 11 de abril ). '.

Y la STS de 4 de octubre de 2010 ' en el caso de una acción de cumplimiento de contrato que ejercita la entidad actora Verona Norte Promotora S.L contra don Baldomero y doña Soledad , interesando en primer lugar el cumplimiento del contrato y su elevación a escritura pública y, subsidiariamente, la devolución duplicada por parte de los vendedores de la cantidad entregada como señal y el abono de ciertos gastos realizados para la futura construcción que se iba a levantar; en realidad, la resolución del contrato.... la propia actuación incumplidora de ambas partes frustrando la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso, como esta Sala ha declarado en sentencias, entre otras, de 14 diciembre 2001 y 6 mayo 2002 , supuesto en que se impone como efecto la restitución de lo entregado por cada una de ellas con sus frutos e intereses de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación por el artículo 1303 del Código Civil .

En consecuencia no puede acogerse la pretensión principal de la parte demandante en cuanto a dar plena efectividad y cumplimiento al contrato y sí ha de acogerse, aunque parcialmente, la formulada con carácter subsidiario, en el sentido de que los demandados habrán de ser condenados a devolver a la parte actora la parte de precio percibida más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se produjo la entrega. '.

Todo ello conlleva la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la estimación parcial de la demanda, declarando resuelto el contrato de 10 de enero de 2006, condenando solidariamente a los codemandados a reintegrar a la parte demandante las cantidades abonadas desde el 20 de diciembre de 2008 al 24 de septiembre de 2009, por un total, IVA incluido de 700.832,94 €, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, sustituido por el procesal desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad definitivamente debida y hasta su completo pago.

Esta resolución afecta a la codemandada TORRE DE LOS PÁJAROS, S.L., dada su condición de sociedad patrimonial familiar meramente instrumental interpuesta por el señor Soro, para cobrar a través de la misma las cantidades derivadas del pacto. En todo caso por la vía del enriquecimiento injusto al desaparecer la base que justificaría el desplazamiento patrimonial por parte del demandante.



SEXTO.- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Marcos y de la mercantil GUTIÉRREZ MIGUÉLEZ GESTIÓN DEL SUELO. S.L.U, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 1 de diciembre de 2017 , revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquéllos contra don Narciso y la mercantil TORRE DE LOS PÁJAROS, S.L., declaramos resuelto el contrato de 10 de enero de 2006, condenando solidariamente a los codemandados a que paguen a los demandantes la cantidad 700.832,94 €, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales de la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

18