Sentencia CIVIL Nº 537/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 534/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2520742120168210297
Recurso de apelación 534/2018 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 187/2017
Parte recurrente/Solicitante: Serafina , Jesus Miguel
Procurador/a: Belen Font Gonzalo, Paulina Roure Valles
Abogado/a: Óscar Folchi Riera, Lídia Ruz Gutiérrez
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 537/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 17 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de julio de 2018 se recibieron los autos de Divorcio contencioso núm. 187/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Paulina Roure Valles, en nombre y representación de Serafina , contra la Sentencia de fecha 22/12/2017 y en el que consta como parte apelada e impugnante la Procuradora Belen Font Gonzalo, en nombre y representación de Jesus Miguel . Es parte el MINISTERI FISCAL.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo parcialment la demanda interposada per Serafina contra X Jesus Miguel , i: 1r. Disposo que la custòdia dels fills menors i el règim de contactes aml progenitors es regulará segons l'acord escrit a què han arribat les parts, una testimoniança del qual s'ha d'incorporar a aquesta resolució.

2n. Desestimo la pretensió relativa a l'abonament d'una pretensió compensatória.

3r. Jesus Miguel ha d'abonar una pensió d'aliments per cadascú dels seu fills de 200 euros mensuals (400 euros en total), que haurà d'ingressar en el compte corrent que indiqui la mare en els cinc primers dies de cada mes i que s'actualitzarà anualment d'acord amb l'IPC.

4t. Les despeses extraordinàries dels menors s'abonaran a parts iguals entre tots dos progenitors, prèvia l'acreditació de la seva necessitat i import.[...] En fecha 24/01/2018 se dictó auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Aclareixo i subsano la Sentència dictada en aquest procés, en l'unic sentit d'incloure en la decisió aquest pronunciament: Previ. Disposo la dissolució del seu matrimoni per causa de divorci. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/12/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Carmen Bernat Alvarez .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda la disolución del matrimonio contraído por las partes por causa de divorcio y acuerda las siguientes medidas: La custodia de los hijos menores y el régimen de contactos con los progenitores se regulará según el acuerdo escrito al que ha llegado las partes, cuyo testimonio se incorpora a la resolución; desestima la pretensión relativa al abono de una prestación compensatoria en favor de la esposa y dispone que el progenitor abonará una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 200 € mensuales (400 € en total ) que ingresará en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC y que los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por partes iguales entre ambos progenitores previa acreditación de su necesidad e importe.

Dos son las cuestiones que se plantean en esta alzada, la denegación de la prestación compensatoria en favor de la esposa y la pensión alimenticia en favor de los hijos y con cargo al padre.

Interpone recurso de apelación la actora mostrando disconformidad con la denegación de la prestación compensatoria por desequilibrio económico reclamada en su favor y con la regulación de la pensión alimenticia en favor de los hijos, al considerar que debe establecerse además de la pensión alimenticia con cargo al padre de 200 € por hijo, la obligación de los progenitores de asumir el 50% de los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores, incluido el comedor escolar, exceptuando los de alimentación, vestido y domicilio que serán asumidos por cada progenitor directamente mientras los tengan en su compañía.

El demandado se opone al recurso e impugna la sentencia en lo relativo al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos, interesando que se deje sin efecto la obligación de pago de la pensión alimenticia y se sustituya esta medida por la constitución de una cuenta corriente conjunta en la que los progenitores hagan ingresos de 200 € mensuales, de los cuales el progenitor asumirá al 60% (120 €) y la progenitora el restante 40% (80 € mensuales). Subsidiariamente, interesa que se reduzca la cuantía de la pensión a 100 € mensuales por niño.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El objeto del recurso de apelación interpuesto por la actora se centra en primer lugar en la denegación en la resolución recurrida de la pensión compensatoria interesada por la Sra. Serafina . La sentencia de instancia rechaza la procedencia de la pensión compensatoria solicitada por la esposa al no apreciar la existencia de un perjuicio o desequilibrio económico producido como consecuencia del divorcio.

La recurrente reitera en esta alzada la concurrencia de los requisitos precisos para su reconocimiento, interesando se conceda una pensión de 300 euros mensuales durante 5 años. Insiste en que durante el tiempo que ha durado la convivencia, 15 años, se ha dedicado a la familia, ha descuidado su vida profesional por dicho motivo, no tiene patrimonio y actualmente padece precariedad laboral, siendo que el demandado tiene capacidad económica para pagarla.

En la resolución recurrida se exponen los motivos por lo que se deniega la concurrencia de una situación de desequilibrio económico en perjuicio de la Sra. Serafina , denegando el derecho a percibir la prestación compensatoria a que se refiere el Art. 233-14 del CCC. Concluye que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que la dedicación de la progenitora al cuidado de los hijos y del hogar le impidiese formarse desarrollar una actividad laboral; que a pesar que el demandado aceptó que la actora estuvo un tiempo trabajando en el negocio familiar no se ha acreditado el tiempo concreto ni en qué condiciones, como tampoco que la empresa generase los beneficios suficientes, habiéndose generado dudas importantes respecto a los ofrecimientos a la actora para que continuase trabajando y la decisión de ésta al respecto y finalmente destaca que la actora ha tenido acceso a lugares de trabajo pese a que de momento no con la continuidad que desearía.

En lo fundamental, la exposición es correcta, y se corresponde con el resultado de ofrecen las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto, sin que las alegaciones de la recurrente tengan la entidad suficiente para desvirtuar la conclusión sentada por el juzgador de instancia.

El referido Art. 233-14 establece que el cónyuge que, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado, tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Por tanto, la expresa referencia al cónyuge que resulte 'más perjudicado' requiere la efectiva concurrencia de una desigualdad de futuro, y en este sentido, siguiendo los reiterados criterios jurisprudenciales sobre la materia, este Tribunal en múltiples resoluciones ha establecido que el fundamento de la prestación compensatoria es el de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado por la nulidad, separación o divorcio, frente a la que mantenía constante la relación matrimonial, siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende no es la igualación de los recursos económicos entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino paliar los efectos de la misma, tratando de reequilibrar la situación alterada por la ruptura.

Para la resolución del recurso conviene analizar en primer término la doctrina jurisprudencial sobre la materia, de la que es claro exponente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de octubre de 2015 (nº75/2015) - reiterada en otras posteriores, como las STSJC de 18 de febrero y 19 de mayo de 2016- que además de abundar en el carácter esencialmente temporal de esta medida efectúa un pormenorizado análisis sobre el fundamento de esta prestación y su evolución, y que por su indudable relevancia y aplicación al presente caso transcribimos a continuación. Dice esta resolución: '

TERCERO.- Antes de entrar propiamente en los motivos del recurso convine recordar el fundamento de la pensión compensatoria y su evolución en nuestro derecho.

Hemos dicho en las STSJC de 27-11-2014 y de 16-6-2015 que la llamada pensión compensatoria se reguló por vez primera en el artículo 97 del Código Civil el cual se inspiró a su vez en el derecho francés Respondía a las necesidades de la sociedad de aquel entonces: el matrimonio se había regulado legalmente como un vínculo indisoluble durante muchos años y era frecuente que la mujer no hubiese llegado a incorporarse al mercado laboral o lo hubiese abandonado al casarse.

El Código Civil no fijaba límite de tiempo alguno en la pensión, que se concebía como prolongación de la solidaridad matrimonial aun disuelto el vínculo y para reestablecer el desequilibrio que se producía tras el divorcio en el nivel de vida de uno de los cónyuges respecto del que el otro podía mantener. En este contexto las pensiones compensatorias se concedían usualmente en forma ilimitada.

El transcurso del tiempo y el cambio sociológico experimentado en la estructura social, tanto en cuanto a la disposición del vínculo matrimonial como en orden a la incorporación de la mujer al trabajo, hizo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo estimase que los jueces podían limitar temporalmente esta pensión cuando existiesen circunstancias que hiciesen prever que el desequilibrio podía ser superado. Finalmente el legislador estatal cambia el art. 97 del CC en el mismo sentido.

Así lo recuerda la STS, Sala 1ª, nº 442/2013 de 21-6-2013 cuando dice: 'La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (RC núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (RC núm. 802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal , o por tiempo indefinido, o en una prestación única.' Es por ello que la actual doctrina del Tribunal Supremo por todas TS, Sala 1ª, nº 91/2014 de 19-2-2014 , recordando que la pensión compensatoria es una prestación de carácter singular, con características propias que la alejan de la prestación alimenticia y de toda idea de culpa en el fracaso matrimonial, viene entendiendo que su finalidad es la de reestablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento para perpetuar el nivel de vida de que venían disfrutando o lograr una equiparación económicamente de los patrimonios, por lo que no significa paridad o igualdad absoluta entre ellos. En sintonía con lo anterior considera como elementos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, por lo que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

El legislador catalán al introducir la pensión compensatoria en el art. 84 del Código de Familia , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, la consideró también como cuestión distinta e independiente de los alimentos, estableciendo un derecho de pensión de naturaleza compensatoria del perjuicio económico que como consecuencia de la separación o el divorcio podía presentarse para uno de los cónyuges en relación con el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio o del que pudiera mantener el cónyuge obligado al pago.

Ello no obstante sin decir que la pensión podía ser limitada, implícitamente admitía tal posibilidad en la medida en que en el art. 86,1, punto cuarto, del CF contemplaba como causa de extinción de la pensión el transcurso del plazo por el que se estableció.

Esta Sala sobre la base de la regulación catalana fue perfilando los contornos de esta figura jurídica.

Es exponente de ello la Sentencia TSJC de 7/2013 de 17-1-2013 que con cita de otras anteriores recordaba: 'Son muy diversas las ocasiones en las que, desde principios de esta década, se ha visto esta Sala enfrentada a la necesidad de interpretar los arts. 84 y 86 CF , habiendo podido establecer una doctrina ya consolidada sobre diferentes aspectos de la 'pensió compensatòria'para supuestos de ruptura matrimonial. En este sentido, hemos llegado a calificarla, siguiendo a la mejor doctrina, como una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (S TSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución - fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora (S TSJC 47/2003 de 11 dic.)...' .

Como decíamos en la STJC de 27-11-2014 el Libro II del Código Civil de Cataluña introduce modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no son únicamente terminológicas -cambio de la expresión pensión por la de prestación por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

En orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán ha dado un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos.

Así el Preámbulo del Libro II justifica el mantenimiento de la prestación compensatoria considerando que: 'Ciertamente, muchos divorcios afectan a matrimonios de duración media bastante breve y a personas relativamente jóvenes, por lo que, en general, o bien ambos pierden de forma parecida o bien la convivencia conyugal no ha comprometido irremediablemente las oportunidades económicas de ninguno de ellos. Eso no ha llevado, sin embargo, a alterar esencialmente la configuración legal de la prestación compensatoria. Se ha tenido en cuenta que la incorporación de la mujer al mercado de trabajo no ha ido paralela, a la práctica, a un reparto de las responsabilidades domésticas y familiares entre los dos cónyuges y que en bastantes casos la actividad laboral o profesional de uno de los cónyuges se supedita aún a la del otro, hasta el punto de que, en determinados niveles educativos y de renta, continúa siendo habitual que uno de los cónyuges, típicamente la mujer, abandone el mercado de trabajo al contraer matrimonio o al tener hijos. Ambas circunstancias abonan reconocer el derecho a prestación compensatoria vinculándolo al nivel de vida de que se disfrutaba durante el matrimonio, si bien dando prioridad al derecho de alimentos de los hijos y fijando la cuantía de acuerdo con los criterios que la propia norma detalla. Sin embargo, para los casos en que la prestación se satisface en forma de pensión, se insiste en el carácter esencialmente temporal de esta, salvo que concurran circunstancias excepcionales que hagan aconsejable acordarla con carácter indefinido'.

De dicho Preámbulo así como de lo dispuesto en los artículos 233-14,1 y 233-17,4 puede deducirse que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio...' Sabido es que la prestación compensatoria tiene carácter esencialmente temporal, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su fijación con carácter indefinido ( art 233.17-4 CCC), indicando al respecto la precitada STSJC de 29-10-2015 que '.. Tras la entrada en vigor del precepto esta Sala, en las STJC de 27-9-2012 y en la más reciente de 27-11- 2014, ha declarado que siendo la prestación compensatoria otorgada en forma de pensión esencialmente temporal, tal como indica el Preámbulo de la Ley, sólo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades...'.

No cabe apreciar en este caso dicha excepcionalidad pues aun admitiendo que el esposo goza de una buena capacidad económica y de estabilidad laboral lo cierto es que como ya se ha expuesto la esposa está plenamente capacitada para trabajar, y de hecho ha ido trabajando de forma ininterrumpida desde el cese de la convivencia, debiendo recordar que con la prestación compensatoria no se trata de igualar o equiparar sus respectivos patrimonios, y tampoco se trata de igualar de forma permanente ni de forma temporal los recursos económicos de los cónyuges, sino de paliar los efectos de la ruptura, y esta prestación no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura. En este sentido ya señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, la pensión '... no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la ' ratio' del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional... evitando la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral', y se hace especial hincapié en que ' se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral' por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral'.

La misma idea recoge la citada STSJC de 29-10-2015 y reitera la de 17-12-2015 (nº85/2015), en relación con la temporalidad y la vocación inequívoca de caducidad, indicando que aunque el mero transcurso del tiempo no es ' per se suficiente, salvo que se hubiera pactado para la extinción o limitación de la pensión compensatoria, tampoco resulta razonable una total pasividad para obtener recursos económicos con la finalidad de procurar su propia sustentación, puesto que la prestación no se concibe como una garantía de sostenimiento vital por parte del otro cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente, sino que cada cónyuge debe ser capaz de mantenerse por sí mismo, y debe adoptar una conducta proactiva que procure su mantenimiento, salvo circunstancias excepcionales que comporten su fijación en forma indefinida, justificadas por quien las alega.

Si hacemos aplicación de esta construcción dogmática a la situación vital de los litigantes, nos encontramos con que la Sra. Serafina tiene actualmente 37 años, 35 en el momento de la separación. En el momento del cese de la convivencia, julio de 2016, se encontraba trabajando en el negocio de floristería del esposo y siguió haciéndolo durante unos meses hasta que la situación devino imposible, dando las partes versiones contradictorias sobre el fin de esta relación laboral, si bien de la documental aportada por la propia actora junto a la demanda (Doc. 21) se desprende que el demandado le hizo dos propuestas. Una consistía en continuar en la floristería de DIRECCION000 con los tratos ya hablados de 28 horas semanales, 807,54 € netos, 150 € de gasoil, autónomos pagados y teléfono pagado. Y la otra, traspasarle la floristería de Cardona, acordando un precio y unas formas de pago fraccionado, propuesta que suponía más responsabilidades pero también más ingresos (1200 € de la nómina de la trabajadora más los beneficios de la tienda).

A partir de ahí de la documental aportada consta perfectamente acreditado que accedió enseguida al mundo laboral y ha permanecido en el mismo de forma ininterrumpida hasta la actualidad aunque sea con contratos temporales. En un principio, desde diciembre 2016 hasta el 24 de marzo de 2017 trabajó para la empresa Unipost, SA de Manresa, con un salario de unos 800 € mensuales, que es la cantidad que percibía en el momento en que se celebró la vista de medidas provisionales.

El 27 de marzo de 2017 empieza a trabajar para la empresa ITM Pegasus ETT, SL percibiendo los salarios que se reflejan en las nóminas aportadas a las actuaciones, que dependiendo de los meses van de 581,10 euros en abril de 2007, 1322, 24 € en mayo, 1.297,25 € en junio, 1424,50 € en julio, 456,80 € en agosto, 873,12 € en septiembre y 1.164,16 € en octubre.

El Sr. Jesus Miguel en el momento de la ruptura y en la actualidad continúa con su negocio de floristería, Flors i Plantes Rendé, SL, regentando dos tiendas, una en DIRECCION000 y otra en Cardona, presta además servicios en la Cooperativa Riuverd, de la que en un inicio cobraba una nómina mensual de 600 € netos, pero en la actualidad ha aumentado, ascendiendo a unos 1000 € mensuales netos. Consta que también presta servicios para la estación de esquí de Port del Comte, si bien dichos servicios se facturan a través de la empresa referida, tal y como se desprende del contrato de prestación de servicio y de las facturas aportadas a las actuaciones (folios 274 y siguientes) y realiza igualmente jardines en viviendas particulares.

Aunque efectivamente resulta difícil determinar los ingresos que el demandado obtiene del negocio de floristería, lo cierto es que en el documento confeccionado por el mismo, en el que hizo una serie de propuestas a la actora con motivo del cese de la convivencia, consta que su sueldo en esos momentos era de unos 2.000-2.300 euros de media al mes.

De lo expuesto se desprende que si bien en el momento del cese de la convivencia la actora sufrió una pérdida de nivel de vida, debe tenerse en cuenta que en el auto de medidas provisionales de fecha 3 de marzo de 2017 se estableció una pensión alimenticia en favor de la actora de 200 € mensuales, que ha percibido hasta que recayó la sentencia de divorcio el 22 de diciembre de 2017, esto es ha percibido la cantidad de 200 € mensuales durante un periodo de 10 meses.

De hecho el juez de instancia supedita el abono de dicha pensión alimenticia a la continuidad laboral de la actora dado que en aquellos momentos percibía un salario de 800 € mensuales pero estaba prevista la finalización del contrato laboral para el mes siguiente, siendo que a partir de entonces ha continuado trabajando de forma ininterrumpida hasta la actualidad, percibiendo los salario antes referidos.

En consecuencia, es evidente que la Sra. Serafina ha alcanzado ya una mejora de su situación económica, hasta el punto que se puede valer por sí misma para atender todas sus necesidades, de manera que los 200 euros que ha venido percibiendo durante 10 meses ya le han permitido superar su inicial situación de necesidad y superar el desequilibrio ocasionado a raíz de la separación.

Por tanto, la finalidad buscada con esta medida no es la de igualar los recursos económicos ni perpetuar el equilibrio de los cónyuges divorciados, y tampoco se trata de obtener una participación en las ganancias del otro, sino de restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, aportando la pensión compensatoria un marco que pueda hacer posible o contribuir a la readaptación y en atención a ello consideramos correcta la denegación de la prestación compensatoria, lo que determina la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- La segunda medida que resulta controvertida es la pensión alimenticia en favor de los hijos menores a satisfacer por los progenitores dado que estamos ante un régimen de guarda compartida.

La sentencia dispone que el progenitor abonará una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 200 € mensuales (400 € en total ) que ingresará en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC y que los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por partes iguales entre ambos progenitores previa acreditación de su necesidad e importe.

Ambas partes muestran disconformidad con tal medida, interesando la actora que debe establecerse además de la pensión alimenticia con cargo al padre de 200 € por hijo, la obligación de los progenitores de asumir el 50% de los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores, incluido el comedor escolar, exceptuando los de alimentación, vestido y domicilio que serán asumidos por cada progenitor directamente mientras los tengan en su compañía.

Y el demandado interesa que se deje sin efecto la obligación de pago de la pensión alimenticia y se sustituya esta medida por la constitución de una cuenta corriente conjunta en la que los progenitores hagan ingresos de 200 € mensuales, de los cuales el progenitor asumirá al 60% (120 €) y la progenitora el restante 40% (80 € mensuales). Subsidiariamente, interesa que se reduzca la cuantía de la pensión a 100 € mensuales por niño.

Centrado el objeto de debate, resulta claro que el Sr. Jesus Miguel obtiene unos ingresos mensuales superiores a los de la Sra. Serafina , lo que determina que sea él quien ha de contribuir en una cantidad superior a los alimentos de los hijos, a lo cual no es obstáculo la existencia de un régimen de custodia compartida con un tiempo de guarda igualitario entre ambos progenitores, tal y como ha establecido el TSJC reiteradamente. Y en cuanto a los parámetros a tener en cuenta para su fijación, continúan siendo los mismos que en cualquier tipo de régimen. Al efecto la STSJC de 22-12-16 establece: ' En orden a las obligaciones alimenticias de ambos progenitores, se ha de recordar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-10.3 del CCCat la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. De esta forma esa obligación se mantiene pese a la coparentalidad y la concesión de una guarda compartida.

Y es doctrina de la Sala, expuesta en las STSJCat 68/2016 de 19 de septiembre y en la 67/2016 de 8 septiembre, entre las más recientes, que en el caso de guarda compartida también hay que atender las necesidades del menor o menores y las posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico'.

En parecidos términos SJC de 3-11-16 y las que se citan.

En definitiva, la obligación de mantener a los hijos existe, sea cual sea el régimen de guarda, y atendiendo a que uno de los factores para fijar la pensión de alimentos es la capacidad económica de los padres, si existe un desequilibrio claro entre los medios de vida de ambos progenitores, podrá fijarse una pensión de alimentos aunque se establezca la custodia compartida. Además hay una corriente doctrinal que razona que si hay un desnivel económico importante entre los padres, los hijos no tienen por qué sufrirlo con privaciones cuando conviven con el progenitor más desfavorecido económicamente, ni se considera adecuado que un nivel de vida más alto con uno de los progenitores influya en la referencias de los menores. También hay que tener en cuenta que uno de los padres puede contribuir más en los gastos de los hijos sin necesidad de satisfacer una pensión de alimentos. Así sucede cuando se hace la atribución del domicilio familiar a uno de los progenitores y este es propiedad exclusiva del otro, lo que sin duda ha de valorarse como una contribución al sostenimiento de los hijos por parte del progenitor que pese a ser propietario de una vivienda no puede disfrutarla. Este elemento modulador no concurre, sin embargo, en este caso dado que la que fue vivienda familiar no es una vivienda en propiedad sino alquilada.

Según la doctrina jurisprudencial referida, no sólo puede fijarse una pensión alimenticia a cargo del progenitor con mayor capacidad económica sino que también es correcto, y conforme a la doctrina del TSJC, acudir al sistema de cuenta corriente común, que es el que solicita el Sr. Jesus Miguel , dado que por este medio también se alcanza al cumplimiento de la obligación de contribuir a los gastos de los menores según los principios de proporcionalidad de la capacidad de los deudores y de las necesidades de los menores acreedores.

Y considera la Sala que resulta procedente acogerse al sistema de cuenta corriente común a la vista de los problemas y desencuentros entre las partes que ha generado el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre, que ha dado lugar incluso a un procedimiento de ejecución, tal y como se desprende de la documental aportada por ambas partes en esta alzada.

Nótese además que, según pusieron de manifiesto en el acto de la vista, los progenitores han optado por este sistema de cuenta corriente común para satisfacer los gastos extraescolares de los menores, sin que haya generado ningún tipo de incidencia.

No puede pretender la actora que además de establecer que cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos, vestido y vivienda de los menores mientras se encuentren en su compañía y fijar una pensión alimenticia de 200 € mensuales por hijo (400 € en total), se establezca que los progenitores se harán cargo de todos los gastos ordinarios y extraordinarios por mitad, por cuanto ello supone que a la postre es el padre quien satisface la mayoría de los gastos de los menores que exceden de los que cada uno asume cuando los tiene su compañía, siendo evidente que la madre también debe contribuir al sostenimiento de los mismos en proporción a su capacidad económica.

Hay que tener presente que ha quedado perfectamente acreditado que los menores asisten a un colegio público y que los gastos escolares más elevados son los de comedor, siendo que ha quedado perfectamente acreditado que han obtenido una beca de comedor para los dos hijos que cubre la mitad de su importe, por lo que sólo satisfacen la cantidad de 100 € mensuales de comedor para ambos.

Así se desprende del certificado emitido por el Consell Comarcal del Solsonés en fecha 21 de noviembre de 2017, en el que certifica que en la Comisión de gobierno del 12 de septiembre de 2017 acordaron conceder la gratuidad del comedor escolar a los alumnos Jose Daniel y Adoracion (los días que están con el padre ya que consta que tiene la custodia compartida), ya que reúnen todos los requisitos necesarios según la convocatoria de ayudas publicado en el BOP número 92 de 15 de mayo de 2017.

Consta también incorporado a los autos otro certificado emitido también por el Consell Comarcal del Solsonés en fecha 20 de noviembre de 2017, en el que certifica que en la Comisión de gobierno acordó conceder una ayuda individual de desplazamiento a los alumnos Jose Daniel y Adoracion ya que reúnen todos los requisitos necesarios según la convocatoria de ayudas publicada en el BOP número 74, de 19 de abril de 2016, realizándose en fecha 31 de agosto de 2017 una transferencia por importe de 211,20 € correspondiente al pago de la ayuda.

En la contestación a la demanda consta un cuadro en el que se recogen los gastos escolares, extraescolares, vestido, calzado y farmacia de los menores durante los meses de septiembre a diciembre 2017 que ascienden a unos 450 € mensuales para ambos, salvo el mes de septiembre que, dado el inicio escolar y la existencia de mayores gastos escolares, ascienden a 700 € y todo ello sin tener en cuenta la beca de comedor que en la actualidad les ha sido reconocida.

La contribución de los progenitores a los gastos de los hijos debe ser en proporción a sus ingresos y como se ha adelantado anteriormente ha quedado acreditado que los ingresos del progenitor son bastante superiores a los de la progenitora, por lo que la Sala estima adecuado que contribuyan a los gastos tanto ordinarios como extraordinarios de los menores en la proporción de un 70% a cargo del progenitor y un 30% a cargo de la progenitora.

Es cierto que los gastos extraordinarios se vienen satisfaciendo al 50% entre ambos progenitores y no existe petición expresa al respecto, pero estamos ante un procedimiento de familia en el que la Sala puede adoptar las medidas que estime convenientes en interés de los menores y consideramos que lo más ajustado y coherente es que dicha proporción en función de los ingresos de los progenitores se aplique tanto a los gastos ordinarios como a los extraordinarios.

Según se deriva de los arts. 751 y 752 de la LEC en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación ( arts. 216 y 218-1 de la LEC) quedan un tanto relativizados y atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil que rigen en materias distintas al Derecho de Familia.

En consecuencia, en lo que se refiere a las obligaciones alimenticias de los progenitores habrá que estar en todo caso a lo que resulte de las pruebas practicadas en relación con las necesidades de los hijos y la capacidad económica de sus padres, sin que se incurra en incongruencia por el mero hecho de no ajustarse estrictamente a las peticiones de las partes cuando así lo justifiquen las circunstancias concurrentes, y especialmente el interés de los hijos menores, que es el que ha de presidir todas las decisiones que le afectan, y al que hay que atender en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales, tal como establece el art 233.8.3 del Código Civil de Cataluña.

En definitiva, y de acuerdo con lo expuesto, procede dejar sin efecto la obligación a cargo del Sr.

Jesus Miguel de abonar una pensión alimenticia para cada uno de los hijos de 200 € mensuales y, en su lugar, acordamos que los gastos de los menores relativos a alimentación, vivienda y vestido serán sufragados por el progenitor que los tenga en su compañía y el resto de gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, se satisfarán por un sistema de cuenta común, contribuyendo a los mismos el progenitor en un 70% y la progenitora en un 30%.



CUARTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serafina y ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación planteada por la representación procesal de Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en los autos de Divorcio 187/2017, REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución en el sentido de dejar sin efecto la obligación a cargo del Sr. Jesus Miguel de abonar una pensión alimenticia para cada uno de los hijos de 200 € mensuales y, en su lugar, acordamos que los gastos de los menores relativos a alimentación, vivienda y vestido serán sufragados por el progenitor que los tenga en su compañía y el resto de gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, se satisfarán por un sistema de cuenta común, contribuyendo a los mismos el progenitor Sr Jesus Miguel en un 70% y la progenitora Sra. Serafina en un 30%. CONFIRMANOS el resto de pronunciamientos, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :