Sentencia CIVIL Nº 537/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 785/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 785 (M-566) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 230/17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 537/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veinticinco de abril del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por D. Donato y D.ª Adolfina , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo
con su Procurador D. TEÓFILO MIRA ZAPLANA, con la dirección letrada de D. MIGUEL ÁNGEL HURTADO
CANO; siendo la parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, actuando con su Procuradora D.ª SILVIA
PASTOR BERENGUER, con la dirección letrada de D. DEMETRIO MADRID ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 24 de enero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Teófilo Mira Zaplana, en nombre y representación de doña Adolfina y don Donato , frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ABSOLVIENDO AL DEMANDADO de todos los pedimentos cursados en su contra.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 / 3 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la pretensión de la parte actora, de declaración de nulidad de la llamada cláusula de gastos, (incluida en la cláusula tercera de la escritura de venta de inmueble y subrogación de préstamo hipotecario y en la cláusula séptima de la escritura, de idéntica fecha, de novación y ampliación de préstamo hipotecario)al considerar, dicho sea muy en síntesis, y en lo que interesa al ámbito de la apelación, que los demandantes no merecen la condición de ' consumidores ' (a los efectos de aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), ya que en la escritura de venta y subrogación de préstamo hipotecario se hizo constar que ambos son empresarios de hostelería y que el apartamento turístico objeto de la compra no podría destinarse a uso residencial (ni habitual) o de vivienda, de lo que se desprende que el préstamo no tuvo por objeto financiar la compra de una vivienda habitual y, por tanto, aquéllos no actuaron en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Los otrora demandantes limitan su recurso a la cláusula séptima de la escritura de ampliación del préstamo hipotecario, aduciendo que la falta de carácter de consumidores no excluye la condición de abusiva de la cláusula, por infracción de la buena fe contractual, por cuanto la ampliación del préstamo, en poco menos de dos mil quinientos euros, tuvo por exclusiva finalidad la suscripción de un seguro de amortización de crédito por fallecimiento; produciéndose, de otra parte, la novación de ciertas condiciones financieras del préstamo, que perfectamente se podrían haber incluido en la primera escritura de las dos que nos ocupan.

Baste para desestimar el recurso que, aceptado que nos encontramos ante una condición general de la contratación, toda la fundamentación jurídica de la pretensión de nulidad, deducida en la demanda, se articuló sobre la base de la aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sin que sea posible transmutarla en esta segunda instancia, mediante la introducción de una fundamentación jurídica distinta, basada también en hechos diferentes (pues, con meridiana claridad, se tildó de consumidores a los demandantes, en el hecho primera de la demanda). Es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en el periodo expositivo del proceso y que por tanto se apartan de los términos en que quedó planteado el debate en la primera instancia puesto que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia pues a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' ( SSTS 5-2 y 11-3-1963 , 2-12-1983 , 20-5-1986 , 19-7-1989 , 10-11-1990 , 21-4- 1992 y 9-6-1997 ) proclamando la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera instancia, so pena de infringir los principios de igualdad de partes, contradicción y defensa. Esta doctrina es la que informa el tenor del art. 456.1 LEC , relativo al ámbito del recurso de apelación, al señalar que habrá de estarse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

Siendo preciso reiterar, por último, que según asentada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la exclusión de la cualidad de consumidor hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio ; entre otras).



SEGUNDO.- Aunque con lo expuesto en el fundamento anterior bastaría para la desestimación del recurso, consideramos conveniente efectuar alguna precisión adicional acerca de las pretensiones deducidas en la demanda.

Así, en la demanda se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la condena de la entidad bancaria a pagar '... la cantidad que en trámite de ejecución de sentencia se determine tras la aportación de la demandada de las cantidades abonadas por la actora... '.

Lo relevante con relación a esta última petición es que, a la fecha de presentación de la demanda, es obvio que (de ser cierto) la actora había pagado bastantes años atrás los gastos que nos ocupan, por lo que debería tener a su disposición las facturas o documentos acreditativos de dichos pagos, sin que los haya aportado al procedimiento. Tampoco ha alegado qué cantidades pagó ni en qué concepto. Tampoco ha propuesto medio probatorio alguno dirigido a tal fin.

El criterio que ha adoptado este Tribunal en casos similares es que no procede la fijación del importe de la condena en trámite de ejecución de sentencia, pues la prueba del pago debería haberse articulado, a través de los medios adecuados, en el seno del procedimiento declarativo.

En nuestra reciente sentencia n.º 368/19, de 25 de marzo , hemos incidido en que es en el procedimiento en que se solicita la nulidad de la cláusula de gastos, en donde se debe probar su pago, pues lo relevante es que se acredite '... la deuda misma pues el que se declare la nulidad de una cláusula por abusiva no implica que la misma haya producido resultado alguno contrario a los intereses del consumidor de los que derivar la aplicación del art. 1303 CC que requiere de la prueba correspondiente lo que, parece más que evidente, no puede sustituirse ni por la ejecución de sentencia ni ésta sustituir el elemento declarativo de la existencia de la deuda misma porque se infringiría, como bien señala el apelante, su derecho a la alegación, defensa y aportación de medios de prueba en relación a tal hecho '.

De los arts. 217 y 265 LEC resulta '... que quien reclama debe probar los hechos constitutivos de su pretensión y el importe de lo reclamado, aportando la documentación oportuna que, en el caso de gastos satisfechos y facturados, tiene lugar de ordinario con la aportación de las facturas y recibís correspondientes al pago.

Es por ello que la aportación documental del pago constituye no un método de cuantificación sino una acreditación fáctica, la del pago de aquello que se considera debe ser restituido por el demandado por haber sido indebidamente impuesto '.

En definitiva, la prueba del pago ha de producirse en el procedimiento declarativo, sin que sea dable diferirlo a la ejecución de sentencia.

En la sentencia de 18 de mayo de 2018 , en ese sentido, ya decíamos que ' Téngase en cuenta que incluso aun no disponiendo de las facturas ni notas u honorarios de gestoría, notario y registro, si son pagos realizados a la entidad, debe acreditarlos la parte que lo afirma, así como su destino, lo que en el caso, tratándose de un negocio jurídico con entidad crediticia, es especialmente sencillo porque tendrá un reflejo en la cuenta deudora del prestatario. Y en el caso ninguna prueba se aporta sobre ello, sin que tampoco conste que se haya requerido a la entidad previa la formulación de la demanda, para la aportación de la facturación ni acudido al registro y notaría y gestoría a obtener copia o certificación de pagos y circunstancias de los mismos, no bastando con señalar archivos ni documentación de terceros porque son todos documentos que están a disposición del demandante - art 265.2 LEC -.

Es por tanto solo imputable al demandante hoy recurrente la acreditación del pago de lo que reclama, sin que ello, que constituye la base de su pretensión económica, sea dable diferirlo para la fase del procedimiento de ejecución de la Sentencia que solo autoriza, dice el art. 219 LEC , la fijación del importe cuando no sea posible cuantificarlos de antemano, lo que en el caso no es lo pretendido pues en realidad lo que pretende diferirse a ejecución es la prueba de los mismos '.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Donato y D.ª Adolfina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 24 de enero de 2018 , en los autos de juicio ordinario n.º 230/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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