Sentencia CIVIL Nº 537/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 911/2018 de 02 de Agosto de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0405342C20170001443

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 911/2018

Asunto: 100982/2018

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 489/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000

Negociado: C1

S E N T E N C I A nº 537/2019

=====================================

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

=====================================

En Almería, a dos de agosto de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 911/2018, procedente de los autos de Divorcio Contencioso 489/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, sobre fijación de régimen de visitas.

Es parte apelante Dª Lidia, representada por la Procuradora Dª ISABEL MALDONADO LÓPEZ y asistida por letrado D. ANTONIO GONZÁLEZ CARRILLO.

Es parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y D. Alvaro, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS LÓPEZ RUIZ y asistido por letrada Dª ANA COLLADO MIRÓN.

Fue designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio de divorcio contencioso del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 consta Sentencia 25/2018, de 7 de marzo, que, en lo sustancial, y, por lo que aquí interesa, acordaba atribuir a la madre la custodia del menor nacido del matrimonio, y fijar un régimen de visitas, consistente en una semana al mes en el que el padre, residente en Almería, se trasladaría a Melilla, donde reside la madre con el menor y donde tiene asimismo residencia su madre.

2.-Con traslado a la demandada, madre del menor, presentó recurso de apelación, proponiendo como alternativa un régimen de visitas de fines de semana ordinario, hasta que el menor cumpla los siete años, y otro de fines de semana alternos más mitad de vacaciones, cuando el menor cumpla los 7 años de edad.

3.-Con traslado a las codemandadas, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin denegación de prueba en esta instancia, se fijó el pasado día 30 de julio para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-La problemática relativa al recurso sobre el régimen de visitas de la madre no custodia, como toda la temática relativa a la custodia de los menores, debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

2.-Este criterio prioritario debe ser ponderado en cada caso concreto, en relación con las circunstancias que concurren, atendiendo principalmente al apartamiento del menor de cualquier género de riesgo o peligro, el aseguramiento de su estabilidad emocional, social y personal y el mantenimiento de los vínculos con sus progenitores.

3.-Para ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, sin ser necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, pues la cuestión no es el ponderar como de si de una competición se tratara, las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que la respuesta a la cuestión debe darse atendiendo al superior interés a proteger. Sólo cuando las circunstancias de la índole que fueren afectan a este interés deben ponderarse.

4.-En esta línea, entre otras muchas, la S.T.S. 17-9-1996 declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él. Vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 ( RCL 1996, 145 ) que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, como apuntó la STS 23-2- 1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor; y de análogo tenor la STS 17-7-1995 en interpretación de los artículos 92 y 94 CC , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

5.-Pues bien, como dijimos en la Sentencia 345/2018, de 5 de junio, la decisión adoptada por los juzgadores de instancia debe ser mantenida, salvo que se haya infringido abiertamente el principio de salvaguarda del interés del menor, o incurra en irracionalidad o error patente.

6.-Y en este caso, no sólo es que la juzgadora de instancia ha ponderado correctamente los intereses en presencia, sino que la misma recurrente aceptó en el acto de la vista en primera instancia que el régimen finalmente adoptado por la juzgadora de instancia es correcto y se adapta a las circunstancias del caso.

7.-En las alegaciones previas a la vista, al minuto 5.38 y siguientes del disco compacto en quedó registrado el juicio, dijo la representación letrada de la recurrente lo siguiente: 'interesamos lo de los siete años, porque con la distancia, desplazamientos a DIRECCION000 y tal, puede causar perjuicios al entorno familiar en el que está ubicado el menor, a su sistema de comidas, a su sistema de amigos. Por otro lado, hasta ahora se está llevando un régimen de visitas, y no hay ningún inconveniente. Se está siendo flexible. Cuando el actor tiene permisos, tiene puentes, tiene lo que sea, mi mandante le deja que esté completamente con él, en la casa de los abuelos paternos. Por tanto, todo se está desarrollando perfectamente'.

8.-Sorprendentemente, ahora no le gusta a la demandada este régimen, sino que propone otro alternativo. Y lo hace con unos criterios que carecen de conexión con el régimen alternativo propuesto. Deberá explicar la recurrente cómo las 'dificultades de traslado de Melilla a DIRECCION000' puede generar perjuicio al menor, si no es precisamente el menor quien se desplaza, sino que quien se desplaza es el padre a Melilla. O que el padre no tenga entorno familiar en DIRECCION000, cuando es el padre el que se va a desplazar a Melilla. En fin, deberá explicar la recurrente qué riesgo y problema genera la alergia al huevo del menor con una diferencia de una semana o un fin de semana de visitas.

9.-Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución de instancia, y sin imposición de costas dada la materia tratada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 25/2018, de 7 de marzo, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, en autos 489/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Sin imposición de costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.