Sentencia CIVIL Nº 537/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 690/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 690/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 246/2013
Parte recurrente/Solicitante: Agustín , Sonia , Alejo
Procurador/a: ANTONI PRAT SOLER, ANTONI PRAT SOLER, ANTONI PRAT SOLER
Abogado/a: Susana Castillo Aznarez
Parte recurrida: Trinidad
Procurador/a: CARI PASCUET SOLER
Abogado/a: JORDI FIGUERA ALBET
SENTENCIA Nº 537/2019
Barcelona, 27 de septiembre de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA
FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
690/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de enero de 2018 en el procedimiento nº 246/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arenys de Mar en el que es recurrente Sonia y Alejo y
apelado Trinidad y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Sonia y DON Alejo representados or el Procurador de los Tribunales DON ANTONI PRAT SOLER, contra DOÑA Trinidad , representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CARI PASCUET SOLER, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación I.- La representación procesal de Doña Sonia , Don Alejo y Don Agustín planteó demanda de juicio ordinario contra Doña Trinidad en la que expuso que su padre Don Guillermo falleció el día 2 de diciembre de 2012, en estado de viudo de Doña Noelia , madre de los demandantes y fallecida el día 16 de marzo de 1988. Con posterioridad su padre mantuvo una larga relación sentimental con la ahora demandada, residiendo ambos en el domicilio del Sr. Guillermo sito en Montcada i Reixach aunque la relación se rompió en octubre de 2011, si bien en julio de 2012, y aprovechando que la demandante Doña Sonia se hallaba de vacaciones, la hoy demandada llamó al Sr. Guillermo para que pasara a residir con ella en su domicilio de Pineda, como así hizo, pese a la oposición de los hijos que temían por su grave estado de salud y de autonomía personal básica.

Durante el tiempo en que su padre residió con la Sra. Trinidad y hasta su fallecimiento el día 2 de diciembre del mismo año 2012, los demandantes manifiestan que tuvieron muchas dificultades para comunicarse con él y para que acudiera a las visitas médicas así como para activar el PADES (Programa de atención domiciliaria y equipo de refuerzo) que la demandada no quiso poner em marcha y que se efectuó por la demandante Doña Sonia , si bien se concretó en una sola visita de la Dra. Angelina siendo suspendidas todas las demás por la ahora demandada alegando múltiples excusas.

La demandada se aprovechó de la situación de deterioro físico y cognitivo en que se encontraba su padre, que precisaba silla de ruedas, carecía de fuerza en el lado derecho, tenía temblor de manos, afasia, y merma de sus facultades cognitivas y volitivas, llevándolo a la notaría al objeto de otorgar varios documentos, entre los que se encuentra un poder general, dos testamentos y el testamento vital.

Se indica en el escrito de demanda que los ahora actores solicitaron del notario autorizante la exhibición de las firma de los testamentos resultando que respecto al testamento otorgado en fecha 5 de octubre de 2012 el fedatario les manifestó que se había perdido el protocolo original, y exhibida la firma del testamento de 9 de noviembre de 2012, los ahora demandantes manifestaron no apreciar coincidencia con la firma de su padre, por lo que interpusieron denuncia ente los mossos d'esquadra.

Refiere la parte actora que en atención a la documentación médica que aporta y al informe pericial que asimismo acompaña con la demanda su padre no tenía capacidad decisoria ni de discernimiento y era imposible que pudiera otorgar, en pleno uso de sus facultades mentales, disposición testamentaria de ninguna clase ni ningún otro documento al tiempo en que se formalizó el testamento, y que debido a su afectación neurológica ni siquiera podía comunicarse pues padecía afasia, además de que al carecer de fuerza en el lado derecho estaba casi completamente limitado para firmar.

En base a lo expuesto, los demandantes solicitaron se dictara sentencia en cuya virtud fuera declarada la nulidad de los testamentos de 5 de octubre de 2012 y de 9 de noviembre de 2012 otorgados ante el notario de Pineda de Mar Don Carlos Deltoro Gil por su padre Don Guillermo , al no tener capacidad bastante para ello y consecuentemente se declararan nulas las operaciones e inscripciones realizadas con posterioridad.

Subsidiariamente y para el caso de no acoger la anterior pretensión, la parte actora solicitó sentencia por la que se acordase la nulidad del testamento de 9 de noviembre de 2012 por haber sido perdido el protocolo del notario autorizante e igualmente la nulidad de los actos posteriores.

II.- La demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que en forma resumida indicamos: a. La relación sentimental con el Sr. Guillermo se mantuvo de forma continuada durante más de veinte años hasta su fallecimiento.

b. El testador siempre estuvo lúcido y activo hasta su defunción.

c. El testador no deseaba comunicarse ni hablar con sus hijos.

d. El Sr. Guillermo había sido el amor de su vida y ella le cuidó porque además tenía experiencia como cuidadora.

e. Los hijos no mostraron interés, preocupación ni afecto por su padre.

f. Además de los dos testamentos indicados, el Sr. Guillermo otorgó escritura de nombramiento de tutor, escritura de voluntades anticipadas y poder general, todo ello en fecha 16 de octubre de 2012.

g. No hay evidencia científica de que el Sr. Guillermo sufriera deterioro cognitivo y volitivo para menoscabar su capacidad de obrar ni su capacidad jurídica.

III.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la petición principal de la demanda al entender que la manifestación del perito Dr. Rosendo no concordaba con lo apreciado por los dos notarios autorizantes y por los dos testigos, indicando que para el perito Dr. Primitivo ningún informe llegaba a la conclusión de que el testador tuviera un deterioro tan importante que mermara sus facultades.

La juzgadora de instancia desestimó asimismo la petición subsidiaria al considerar que si bien se había perdido la firma del testador, se procedió a la reconstrucción del documento conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Reglamento Notarial , imponiendo a la actora las costas del litigio.

III.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en las alegaciones que en síntesis indicamos: a. Infracción del artículo 421.4 CcCat porque el causante carecía de capacidad natural en el momento de otorgar testamento, como así resulta de los documentos número, 7, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 aportados en la demanda y olvidados por la resolución de instancia, que ponen de manifiesto la gran extensión del tumor cerebral maligno que le afectaba y los efectos que le provocaba.

b. Falta de exhaustividad de la sentencia e infracción del artículo 422.1 , 422.2 y 422.3 CcCat por concurrir error en el causante y conducta indigna por parte de la demandada que aprovechando la semana en que la demandante Doña Sonia se hallaba de vacaciones, se llevó a su domicilio al Sr. Guillermo e impidió que pudiera relacionarse con sus hijos y que fuera visitado en el domicilio, anulando los tratamientos paliativos, sin que los hijos pudieran lograr su incapacitación porque se produjo el fallecimiento, indicando asimismo que la demandada había dispuesto de fondos del causante.

c. Inaplicación del artículo 386 LEC sobre la presunción judicial y grave error en la valoración de la prueba, llegando a la conclusión acientífica de que el tratamiento paliativo con corticoides mejora las capacidades cognitivas y volitivas del paciente, pese a que la prueba practicada acredita que en los meses de septiembre a diciembre de 2012 tras ser diagnosticado de glioblastoma, el Sr. Guillermo tenía totalmente afectadas sus capacidades volitivas y cognitivas y no pudo testar válidamente.

d. En cualquier caso, infracción del artículo 394.1 LEC por las dudas de hecho que presentaba el caso.



SEGUNDO.- Criterios generales sobre el juicio de capacidad efectuado por el Notario autorizante del testamento. Legislación aplicable y jurisprudencia del TS y del TSJC.

I.- El criterio jurisprudencial surgido en torno a la determinación de la capacidad para otorgar testamento se asienta sobre los siguientes postulados: 1) La capacidad mental del testador se presume salvo prueba en contrario, 2) La apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento del testamento, 3) La afirmación del Notario autorizante acerca de la capacidad del testador puede ser destruida por ulteriores pruebas, 4) La afección mental ha de ser de cierta entidad.

La doctrina indicada se recogió tradicionalmente, ente otras, en las STS de 27 de enero de 1995 , 19 de septiembre de 1998 y 22 de junio, de 1992, señalándose en la primera de ellas que la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico, de manera que la expresión 'cabal juicio' del artículo 663-2 del Código civil , no había que entenderla en el sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de salud mental.

En el caso de testamento notarial, la jurisprudencia ha reseñado que el juicio de capacidad efectuado por el Notario autorizante está asistido de relevancia de certidumbre, aunque no conforme una presunción iuris et de iure sino iuris tantum , y admite prueba en contrario que los Tribunales habrán de declarar cumplida y suficiente.

Esta presunción de certidumbre se basa en la exigencia reglamentaria impuesta a los notarios ( artículos 167 y 168 del Reglamento Notarial ), de efectuar un juicio de capacidad como presupuesto necesario de toda escritura pública, de manera que el fedatario ha de asegurarse de la capacidad de los otorgantes a la vista de la naturaleza del acto y de las prescripciones del derecho positivo, y bajo su entera responsabilidad, si bien no existe norma alguna que prescriba la observación de un procedimiento o de unos requisitos determinados para la formación ni para la formulación de tal parecer, salvo lo dispuesto en el artículo 421.9 del CcCat para el caso del incapacitado judicialmente o si el notario considera pertinente la intervención de dos facultativos que certifiquen la capacidad y lucidez del testador.

II.- Atendida la vecindad civil catalana del causante y la fecha de su fallecimiento, acaecida el día 2 de diciembre de 2012, su sucesión se regirá por las disposiciones contenidas en la Llei 10/2008, de 10 de julio, que publicó el libro cuarto del Codi civil de Catalunya, relativo a las sucesiones, y cuyo artículo 421-1 establece el principio general de libertad de testar al disponer que 'la successió testada es regeix per la voluntat del causant manifestada en testament atorgat d'acord amb la llei' A fin de asegurarse la necesaria concurrencia de una voluntad realmente libre, el artículo 421-4 del mismo texto legal declara incapaces para testar, además de a los menores de catorce años, a los que ' no tenen capacitat natural en el momento de l'atorgament ', correspondiendo al fedatario que autoriza el testamento, la obligación de apreciar esta capacidad legal 'en la forma i pels mitjans que estableix la legislació notarial' , y a la que ya nos hemos referido al citar los preceptos del Reglamento Notarial.

Este juicio de capacidad que efectúa el notario autorizante, fue valorado por el TSJC en relación al anterior Codi de Successions, al señalar en la sentencia de 4 de febrero de 2002 que no se trata de que el juicio del expresado Notario constituya una prueba de la absoluta capacidad del testador, sino de dar contenido y extensión al artículo 106 del Codi de Successions de Catalunya, concluyendo que se trata de un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple una función prima facie de credibilidad pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario.

Este criterio general se ha reiterado y mantenido por el TSJC, siendo muestra de ello la reseña de resoluciones del expresado Tribunal mencionadas en la Sentencia de 8 de mayo de 2014 , y en la que se concluye lo siguiente: ' En resumen, tanto en la sentencia del TSJC de 27 de septiembre del año 2007 como en la 17 de octubre 2011, que cita el recurrente como infringidas, se parte de que la declaración del Notario autorizante sobre la capacidad del otorgante constituye una presunción iuris tantum que debe destruirse mediante pruebas suficientemente convincentes. En ambas se había destruido tal presunción y así se había declarado probado, mientras que en el caso presente se ha declarado lo contrario. Por ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada, ya que es aplicada al caso, pero teniendo en cuenta una base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente'.

En igual sentido se pronuncia la reciente STSJC de 20 de mayo de 2019 que tras resumir la jurisprudencia anterior reitera que ' el juicio de capacidad del testador realizado por el Notario no cuenta con presunción iure et de iure de veracidad, sino que puede ser desvirtuado mediante prueba contraria'.

Por consiguiente, en el marco legal y jurisprudencial expresado deberán analizarse las pruebas encaminadas a destruir la presunción de capacidad que resulta del otorgamiento de los dos testamentos notariales aquí impugnados.



TERCERO.- Análisis de la prueba practicada en la Litis I.- Es indispensable efectuar una reseña detallada de la documentación médica obrante en autos acerca de las dolencias del paciente previas a los meses de octubre y noviembre de 2012 cuando el fallecido Don Guillermo otorgó las dos disposiciones testamentarias ahora discutidas.

La referida documentación médica es la siguiente: - Informe referido a la resonancia magnética craneal efectuada al paciente Sr. Guillermo en fecha 28 de noviembre de 2011 por indicación del Dr. Pablo Jesús (doc. 8, f. 44).

- Informe emitido por el servicio de urgencias del Hospital Vall D'Hebron en fecha 13 de julio de 201 2 al presentar el paciente dificultad para el habla desde hacía aproximadamente un mes, con empobrecimiento del lenguaje, olvidos, y deterioro cognitivo progresivo, en estudio por neurología, que acudió a la consulta porque la hija manifestaba que desde hacía una semana presentaba mayor dificultad para la emisión del lenguaje, además de la aparición en el maxilar superior de una masa que no tenía la semana previa.

El informe concluye que el paciente presentaba un deterioro cognitivo de varios meses de evolución ya en estudio por neurología de zona , por lo que al no existir sintomatología aguda en el momento actual, y la estabilidad clínica del paciente, se decidió su alta y control por neurólogo de referencia (doc. 9, f. 45).

* Interconsulta clínica efectuada en fecha 16 de julio de 2012 a través de la cual la médico de cabecera Dra. Sonia solicitó valoración neurológica del paciente controlado por deterioro senil ante el empeoramiento en la última semana con la aparición de disatria (doc. 7, f. 43).

* Informe de asistencia del Hospital comarcal de Calella de fecha 23 de agosto de 2012 que reseña el resultado del estudio de neurología que evidencia desmielinización hipóxica y episodio de afasia motora mas parálisis facial derecha desde hacía un mes y que el paciente acude a urgencias por episodio de disminución de nivel de conciencia que se acompaña de movimientos tónicos gralizados de 5 minutos de duración, concluyendo orientación diagnóstica de crisis comicial (doc. 10, f. 45).

* Informe de la Resonancia magnética efectuada al paciente en el Hospital Clínic de Barcelona en fecha 30 de agosto de 2012 que refiere la presencia de una tumoración de 66x49 que afecta a los lóbulos frontal, temporal y parietal izquierdos e ínsula, con áreas de necrosis, edema perilesional, efecto masa sobre el ventrículo lateral izquierdo y desplazamiento de la línea media. Los hallazgos son compatibles con un tumor de estirpe glial de alto grado de malignidad con pérdida de volumen cerebral con prominencia de surcos y ventrículos (doc. 11, f. 49).

* En fecha 31 de agosto de 2012 el Sr. Guillermo acudió a la Policlínica Maresme en el que se reseña que fue 'traído por su esposa que refiere deterioro progresivo con pérdida del habla, empobrecimiento del lenguaje y deterioro cognitivo progresivo '.

* Informe del servicio de urgencias del Hospital Vall d'Hebron de fecha 5 de septiembre de 2012 e n el que se constata además de lo antes reseñado , la presencia de una afasia, paresia facial derecha, marcha inestable, diplopía e hipoacusia , reseñando que los familiares acudieron al hospital de manera privada debido al empeoramiento del paciente. En la exploración física el paciente estaba consciente pero sin que fuera posible valorar su orientación. Es de interés destacar que se hace constar de manera expresa que la información se transmite directamente a los familiares del paciente y que ante un probable glioblastoma multiforme se optó por una conducta conservadora, pautándose tratamiento con dexametasona, keppra y antidepresivo con fluoxetina, debiendo acudir a control el día 12 de septiembre (doc. 14, f. 54).

* En fecha 6 de septiembre de 2012 el Dr. Damaso de neurología del Hospital Clínic emitió informe en el que tras explorar al paciente destaca la existencia de una afasia de predominio expresivo, grave, una parálisis facial inferior derecha y paresia 4/5 de la extremidad superior derecha, así como que tras la RM craneal se ha mostrado una tumoración de 66x49 (área captante) que afecta a los lóbulos frontal, temporal y parietal izquierdos e insula, con áreas de necrosis, compatibles con un tumor de estirpe glial de alto grado de malignidad tipo glioblastoma multiforme. El informe refiere que no se consideró oportuno efectuar biopsia del tumor para caracterización y tratamiento paliativo dadas las dimensiones del tumor que limitan cual posibilidad terapéutica y tan solo se inicia tratamiento sintomático con dexametasona y levetiracetam (doc. 13, f. 52).

* El último documento médico de que se dispone es de 30 de septiembre de 2012 para la práctica de una resonancia magnética del proceso expansivo primario encefálico (doc. 12, f. 50).

II.- El fallecimiento del Sr. Guillermo tuvo lugar el día 2 de diciembre de 2012 y las desavenencias entre la partes ahora litigantes están claramente mostradas en la denuncia que en fecha 4 de diciembre de 2012 efectuó Doña Sonia , y en el hecho de que el día 31 de agosto de 2012 tuvo que llamar a los mossos d'esquadra porque la Sra. Trinidad se negaba a que su padre se realizara la resonancia en el Hospital Clínic, así como que había aislado a su padre e impedía que fuera visitado por los hijos (doc. 15, f. 56).

Los demandantes habían solicitado a su letrado la preparación de una demanda de incapacitación de su padre en la que denunciaban la situación precaria en que se encontraba junto a la ahora demandada, explicando asimismo la enfermedad que le aquejaba, de carácter físico y psíquico. La demanda fue admitida a trámite el día 29 de noviembre de 2012 (f. 69) y señalada vista para el día 18 de enero de 2013 que ya no se celebró al haberse producido el fallecimiento el día 2 de diciembre de 2012.

En fecha 2 de octubre de 2012 Doña Sonia Se había dirigido al servicio Pades de Blanes comunicando que su padre tenía en aquel momento su residencia en Pineda de Mar, había sido diagnosticado de un glioma, y sufría afasia desde el mes de julio, acompañado de parálisis facial, dificultad de la marcha e hipoacusia severa, peticionando la activación del servicio Pades (doc. 16, f. 59).

El servicio fue efectivamente activado, como así resulta de la certificación que al respecto ha emitido Doña Celsa , pero se limitó a una sola visita efectuada el día 24 de octubre de 2012 (doc. 5, f. 279), habiendo admitido la demandada que no había utilizado los servicios del Pades porque el difunto Sr. Guillermo no quería.

En resumen, de todo lo actuado resulta que la última intervención médica de la que hay constancia es precisamente la del indicado servicio del Pades el día 24 de octubre de 2012, lo que constituye una situación anómala ante la gravedad de las dolencias que presentaba el Sr. Guillermo y la evidente necesidad de cuidados en el último tramo de su vida que no se efectuaron, sin que la Sra. Trinidad solicitara en ningún momento la intervención de facultativos médicos ni personal sanitario durante todo este periodo, escudándose la demandada en el acto del juicio en que el Sr. Guillermo no lo deseaba.

El fallecimiento se produjo en el domicilio de la indicada demandada sin otra asistencia que la de esta y sin que la demandada permitiera la comunicación con los hijos, en particular con la demandante Doña Sonia , que a la condición de hija unía la de médico, a pesar de que con anterioridad al cambio de domicilio del Sr.

Guillermo no existía el menor indicio de que la relación entre el padre y sus hijos no fuera la normal.

III.- El perito Dr. Rosendo emitió dictamen en el que concluyó que la demencia de origen tumoral produjo una grave sintomatología deficitaria de las funciones cognitivas y volitivas del fallecido, con afasia, deterioro cognitivo y otros síntomas indicadores de una abolición de la vida mental superior, con grave afectación de las funciones cognitivas y volitivas.

En el acto del juicio fue interrogado por los letrados de ambas partes litigantes y tras ratificar su informe, explicó que la dimensión del tumor cerebral del Sr. Guillermo era incompatible con el normal funcionamiento cerebral, tanto cognitivo como motor, de coordinación, etc, que el pensamiento semántico, el pensamiento abstracto, estaba infiltrado y que la afasia significa que no elaboraba los conceptos y no los podía verbalizar porque cuando la afasia era de origen central los sustratos conceptuales de la personalidad estaban afectados.

Añadió el perito que la dimensión del tumor ni siquiera aconsejó hacer biopsia porque era inoperable de modo que la infiltración determinaba que la función cognitiva estaba afectada, situación a la que añadía el grado de dependencia de la persona que precisaba que le organizasen el día a día. El tumor era una masa enorme de carácter maligno lo que significa que era destructivo en el sentido de que corroe, penetra y destruye las células, indicando que era la muerte celular lo que fundamentalmente determinaba la merma en la funcionalidad del paciente El edema era una cuestión complementaria, de modo que si su dolencia hubiera sido solo ésta hubiera mejorado, pero lo que determinaba la demencia no era la inflamación sino la agresión neuronal, la presión del tumor sobre la estructura neuronal y que el antiinflamatorio no arreglaba la función de las neuronas que estaban siendo infiltradas, que estaban siendo agredidas o destruidas, necrosadas por el efecto del tumor.

En conclusión, y según expuso el perito, era el tumor lo que provocaba la demencia, indicando que se trataba de una demencia tumoral, y si bien también había un pequeño elemento vascular no tenía carácter esencial y que no se hicieron test cognitivos porque era evidente que el cerebro estaba destruido, 'la lesión era tan evidente y la demencia era tan evidente que no consideraron necesario hacer test cognitivos'.

IV.- La parte demandada aportó dictamen pericial del Dr. Primitivo que concluye en la inexistencia de un informe médico asistencial que confirme o indique que el Sr. Guillermo 'no gozara de suficientes aptitudes mentales' indicando que tan solo hay constancia de un deterioro mental incipiente en el mes de septiembre de 2012.

En el acto del juicio el indicado perito reseñó la inexistencia de un test que objetivara el deterioro y que se ignoraba lo que había sucedido desde julio a diciembre, así como que si bien se activó el Pades, al parecer el paciente no lo quiso, por lo que al no existir informes médicos puso de manifiesto la conveniencia de escuchar a las personas que estaban cerca del enfermo.

Al ser interrogado sobre el tumor el perito contestó que habría que valorarlo y que según le manifestó la Sra. Trinidad el paciente había mejorado con la cortisona pero que como mínimo debía tener dolor de cabeza.

VI.- La declaración testifical de D. Victorino resultó inútil a los efectos de informar sobre el estado del Sr. Guillermo en los meses de octubre y noviembre de 2012 porque desde que este último abandonó su domicilio en Moncada para trasladarse a Pineda no había vuelto a tener contacto con él.

La declaración testifical de la Sra. Roig, vecina de la demandada, en la localidad de Poneda de Mar, informando de que siempre había visto 'perfectamente' al Sr. Guillermo , resulta inverosímil e incompatible con las graves dolencias que le aquejaban por lo que no se le dará valor probatorio alguno.

La declaración testifical del Dr. Pablo Jesús practicada ante esta Sala no resultó de utilidad puesto que el indicado facultativo dejó de visitar al paciente cuando cambió de domicilio y en cualquier caso no recordaba su estado anterior, constatando únicamente que había solicitado se le practicara una resonancia craneal en fecha 28 de noviembre de 2011.



CUARTO.- Valoración de la prueba I.- El examen conjunto de la prueba reseñada lleva a este tribunal a la conclusión de que cuando el paciente otorgó los testamentos de fecha 5 de octubre de 2012 y 9 de noviembre de 2012 carecía de las facultades de conocimiento y de voluntad que son legalmente exigibles.

Es cierto que en el informe de urgencias del Hospital Vall D'Hebrón de 13 de julio de 2012, el paciente fue diagnosticado de un deterioro cognitivo incipiente en estudio, pero tal diagnóstico fue sobrepasado por el resultado de la resonancia magnética practicada el día 30 de agosto de 2012, de la que resultó la evidencia de una tumoración en el hemisferio izquierdo compatible con glioblastoma, una de cuyas manifestaciones iniciales más frecuentes es precisamente la afectación del habla que se reseña en el informe del día 13 de julio de 2012, y que se recoge asimismo en el resumen clínico del paciente efectuado en la indiada fecha de 30 de agosto de 2012 que constata que el paciente presentaba afasia de expresión progresiva en los últimos dos meses y pararesia facial derecha.

Según el informe reseñado de 30 de agosto de 2012 el tumor afectaba a los lóbulos frontal, temporal y parietal izquierdos e ínsula, con áreas de necrosis, edema perilesional y efecto masa sobre el ventrículo lateral izquierdo, con un alto grado de malignidad.

II.- Ante la evidencia y la gravedad de esta afectación, reiterada en el informe del Dr. Damaso (doc.

13, f. 52) y del hospital Vall d'Hebron del día 5 de septiembre de 2012 (doc. 14, f. 54), resulta inaceptable que por perito de la parte demandada se indique la falta de un test cognitivo y de documentación médica acreditativa del estado del paciente en el mes de octubre de 2012, porque su grado de afectación era tal que ni siquiera se estimó necesario efectuar una biopsia porque el tumor era inoperable y tan solo se trató con corticoides (dexametsasona) para disminuir la inflamación y con un medicamento anticonvulsivo (levitiracetam) para reducir las crisis comiciales.

Tampoco puede compartirse la valoración de la instancia que confunde la mejoría que los medicamentos reseñados puedan provocar en el estado del paciente, con el curso agresivo y progresivo hacia peor de su enfermedad y del ataque directo del tumor sobre el cerebro, afectando en concreto, a fecha 30 de agosto de 2012, el lóbulo frontal, temporal y parietal izquierdo, lo que determinaba una disminución de la capacidad intelectual, pérdida de memoria y de visión (recuérdese que el paciente padeció diplopía), así como alteraciones del lenguaje (ya hemos indicado que sufría afasia), síntomas todos indicativos del grado de afectación de la masa cerebral con presencia de zonas necrosadas.

A lo expuesto, es de interés añadir que en la exploración efectuada al paciente en el hospital Vall d'Hebron los días 5 y 6 de septiembre de 2012 (doc, 14, f. 54), su orientación no pudo ser valorada lo que significa que los facultativos médicos no pudieron establecer comunicación inteligible con el paciente, razón por la cual hicieron constar que se informó detenidamente a los familiares, actuación que no procede cuando el paciente puede comprender la situación puesto que es él y no sus familiares quien ostenta el derecho a ser debidamente informado.

III.- De ahí que ciertamente y como indica el perito Dr. Rosendo , se comprenda que los facultativos médicos ni siquiera se plantearan la necesidad de efectuar un test cognitivo, y está fuera de lugar y debe ser rechazado, que la ausencia de este test pueda servir de base para la resolución del caso, porque el tamaño del tumor, su grado de infiltración y rápida evolución, así como los lóbulos cerebrales a los que afectaba, con la incidencia que de ello resulta para la capacidad intelectual, pérdida de memoria y alteraciones del lenguaje (afasia), nos lleva a concluir que las facultades intelectuales y volitivas de Don Guillermo se hallaban seriamente mermadas cuando otorgó los dos testamentos impugnados en fechas 5 de octubre de 2012 y 9 de noviembre de 2012.

La alegación del perito de la parte demandada en el sentido de que ante la ausencia de documentación médica se consulte con las personas que rodearon al paciente durante los meses de octubre y noviembre de 2012, es un modo de eludir la importancia y rotundidad de los informes médicos precedentes y de introducir una valoración carente de toda base científica que debe ser rechazada.

A juicio de esta Sala, el Sr. Guillermo carecía de la capacidad y de la voluntad que son precisas para realizar un examen siquiera somero de la entidad y consecuencias del acto testamentario a la vista del proceso acelerado de deterioro general de sus facultades físicas e intelectuales en que se hallaba inmerso, que ya fue constatado en el informe de 5 de septiembre de 2012 del Hospital Vall d'Hebron, y que sin duda alguna se hallaba en fase mucho más agravada cuando otorgó las disposiciones testamentarias.

QUNTO.- Conclusión Las consideraciones expuestas determinan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia acordando en su lugar la estimación de la demanda y la subsiguiente declaración de nulidad del testamento otorgado por Don Guillermo en fecha 5 de octubre de 2012 ante el notario de Pineda de Mar Don Carlos Deltoro Gil, y la del testamento otorgado por el mismo testador el día 9 de noviembre de 2012 ante el indicado notario Don Carlos Deltoro Gil, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 422-1 CcCat , al considerar que el juicio de capacidad que resulta de los indicados documentos públicos ha quedado desvirtuado por la prueba aquí practicada que permite a esta Sala concluir que el testador carecía de la capacidad natural exigible para el otorgamiento de las expresadas disposiciones ( art. 421.4 CcCat ).

Atendido que los dos testamentos impugnados fueron las dos únicas disposiciones testamentarias otorgadas por el causante, como así resulta de la certificación emitida por la Dirección General de Registros y del Notariado (doc. 19, f. 82), deberá procederse a la apertura de la sucesión intestada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 422-4.1 CcCat .

La nulidad declarada lleva consigo la nulidad e ineficacia de las escrituras de aceptación de herencia otorgadas por la demandada Doña Trinidad ante el notario de Pineda de Mar Don Santiago López-Leis González en fecha 16 de abril de 2013 (número de protocolo 231) y 11 de junio de 2013 (número de protocolo 369), así como la de las inscripciones registrales que de ellas se hayan derivado.



SEXTO.- Costas La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la parte demandada las costas de la instancia ( art. 394 LEC ).

La estimación del recurso determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Sonia , Don Alejo y Don Agustín contra la sentencia de 22 de enero de 2018 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 7 de Arenys de Mar que revocamos y con estimación de la demanda acordamos: a. Declarar la nulidad del testamento otorgado por Don Guillermo en fecha 5 de octubre de 2012 ante el notario de Pineda de Mar Don Carlos Deltoro Gil, con número de protocolo 632.

b. Declarar la nulidad del testamento otorgado por Don Guillermo en fecha 9 de noviembre de 2012 ante el notario de Pineda de Mar Don Carlos Deltoro Gil, con número de protocolo 717.

c. Declarar la nulidad e ineficacia de las escrituras de aceptación de herencia otorgadas por la demandada Doña Trinidad ante el notario de Pineda de Mar Don Santiago López-Leis González en fecha 16 de abril de 2013 (número de protocolo 231) y 11 de junio de 2013 (número de protocolo 369), así como la de las inscripciones registrales que de ella se hayan derivado.

d. Declarar la apertura de la sucesión intestada.

e. Imponer a la demandada las costas de la instancia.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.