Sentencia CIVIL Nº 537/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 51/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142119920046449
Recurso de apelación 51/2020 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1157/2018
Parte recurrente/Solicitante: Carmen
Procurador/a: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate
Abogado/a: Adriana Jiménez Ibáñez
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Jose Ángel
Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez
Abogado/a: MARIA CARMEN FELICES ESTEBAN
SENTENCIA Nº 537/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 28 de julio de 2020
Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1157/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Estíbaliz Rodríguez Ortiz De Zárate, en nombre y representación de Carmen contra la Sentencia de fecha 23/05/2019 y en el que consta como parte apelada/oponente el Procurador Daniel González González, en nombre y representación de Jose Ángel ., siendo parte oponente el Ministerio Fiscal Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por la procuradora Dª Estibaliz Rodriguez Ortiz de Zárate en nombre y representación de Carmen , contra Jose Ángel .

En materia de costas no hay condena a ninguna de las partes' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Razona la sentencia de primer grado que de la prueba practicada no se acredita una dejación o desidia del progenitor paterno respecto de su hijo, puesto que se valora la situación de privación de libertad como una situación que ha dificultado ese régimen de comunicacion y visitas así como la situación de desempleo o carencia de un trabajo que le hubiera permitido pagar esa pensión. Así entiende que se desprende del interrogatorio de la parte demandada, donde manifiesta que en los últimos 6 años ha estado en prisión, y que lleva unos 15 años sin un trabajo.

También expone en su tenor literal que 'actualmente está en régimen penitenciario abierto donde solo pernocta en el centro penitenciario y tiene permiso de salida los fines de semana, en los cuales está con su hijo y otro hijo de otra relación, siendo una de sus hermanas quien lo va a buscar en la residencia donde el menor se encuentra y lo lleva al piso de esta hermana, con la cual vive el demandado. La asistente social también ratifica estos extremos en la medida que manifiesta que la hermana del demandado acude a esta residencia y se lleva al menor cada 15 días.

Asimismo añade que 'el menor no exterioriza ningún tipo de rechazo hacia su padre ni a su familia paterna. La testigo Julieta , hermana del demandado, expone que ella se ha encargado de mantener esa comunicación y visitas del menor mientras su hermano ha estado en prisión y que actualmente ella acude a la residencia donde el menor se encuentra y lo lleva a su casa cada quince días, para que su hermano, el demandado, esté con su hijo en su domicilio, en el cual reside con ella. De esta prueba no puede reputarse acreditado un peligro, o una perturbación para el hijo, ni tampoco un desapego, al haber mantenido la familia paterna el contacto con el menor, a pesar de la situación de privación de libertad del demandado. Así lo ha establecido también la jurisprudencia: ' De lo expresado y como la sentencia apeladarazona, no se advierten razones que obliguen, en beneficio del hijo común, a privar al padre total o parcialmente de la función de la patria potestad como la recurrente Sra. Marisa pretende pues no se ha acreditado peligro, perjuicio o perturbación para el hijo, más allá de la pasividad, desapego o indiferencia del padre hacia él, por lo que noconcurre en este caso causa jurídica relevante y determinante de su privación.

Es decir, incluso en casos de desapego del padre la jurisprudencia no lo valora como hecho suficiente para que opere esta privación de libertad, requiere un peligro o perturbación para el menor. Por ello, atendiendo al caràcter excepcional de la medida no se estima que hayan quedado probado en este procedimiento los presupuestos que la jurisprudencia viene exigiendo para privar de la titularidad de la patria potestad. Por ello se considera que no debe privarse del ejercicio de la patria potestad al padre, al no estimar que esta medida pueda beneficiar al menor'.

La madre, actora en el procedimiento, denuncia error en la valoración de la prueba con infracción del art. 236-6 CCC. Reitera en su recurso que el padre incumple de forma reiterada y desde la separación matrimonial los deberes parentales, no abona la pensión y no cumple con las visitas. El padre se opone al recurso y si bien reconoce que no paga la pensión filial, como ya hizo al declarar en la vista, insiste en su situación de privación de libertad desde 2010 y falta de trabajo desde hace al menos 15 años, afirma mantener relación con el hijo y subraya que, como la sentencia de instancia expone, su hermana recoge al hijo en el Centro y lo lleva a su domicilio donde ve a Estanislao quien tambien se relaciona con su hijo más pequeño Eulalio de 12 años.



SEGUNDO.- Privación de la potestad parental.

Como ya se ha señalado en resoluciones anteriores de esta Sala, sentencias de fechas 21-4-2016, 21-2-2017 y 15-12-2017, entre otras,...' el artículo 236-2 del CC dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.

La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias: Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

Sentencia de 10-2-2012, (ROJ: STS 625/2012) que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.' Sentencia de 6-6-2014 (ROJ: STS 2131/2014 ) que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.

Sentencia de 13-1-2017 ROJ:STS 13/2017- ECLI:ES:TS:2017:13 que dice que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestades una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestades conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCC. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no se ha pronunciado sobre la privación de la potestad.

Esta Sala ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor ( art. 211-6 CCC) en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

( Sentencias de esta Sala de 29-1-2014 -ECLI:ES:APB:2014: 1514-, 15-5-2014 -APB: 2014:5315- y 27-11-2014 -APB: 2014:13826-). Y que se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

En sentencia de 7-7-2016 ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651 hemos dicho que 'el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental... La sola dejación o abandono de las vistas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos'.

El interés del hijo constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (articulo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideración primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad' y en el apartado 72 que 'El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros'.

En este caso, examinada la prueba practicada, constatamos ciertamente un incumplimiento paterno como la madre denuncia pero tambien se ha probado una situación de privación de libertad prolongada y la pérdida de empleo del padre lo que en estos momentos ha podido dificultar la asunción de responsabilidades. Por otra parte no se ha acreditado en el procedimiento que la dejación de funciones paternas esté afectando al hijo y determine en su interés acordar la privación. Como la sentencia expone la declaración de la trabajadora social cohonestada con las declaraciones del Sr. Jose Ángel y de su hermana, permiten concluir que existe relación afectiva directa del padre con el hijo. En este sentido compartimos la valoración de la prueba que realiza la sentencia apelada y tambien la conclusión que alcanza por ajustarse a la previsión legal y a la normativa de aplicación y jurisprudencia que la interpreta citada suficientemente en la resolución de primer grado.

Sin embargo observamos tambien que los hechos acreditados a través de la prueba documental aportada por la madre y fundamentalmente a partir del informe del centro Canigó ( Fundació Catalonia) revelan que es la madre quien, desde siempre y especialmente tras la separación de la pareja en el año 1994, se ha ocupado del hijo común y ha atendido todas sus necesidades procurándole los cuidados que su delicada condición requiere. El informe expone que no conocen al padre siendo la tía paterna quien acude a recogerlo y que, en cambio, mantienen contacto continuo con la madre quien se ha ocupado de todos los trámites referentes al menor y en concreto de las gestiones necesarias para obtener la pensión del hijo, manifestando que el centro nunca ha tenido problemas de cobro.

La imposibilidad del padre mantenida en el tiempo y derivada de las limitaciones antes expuestas justifica, en interés del hijo, estipular que sea la madre quien ostente el ejercicio exclusivo de la potestad parental de forma que pueda realizar por si sola todos aquellos trámites administrativos de todo orden y relativos al hijo sin precisar la intervención del apelado. Todo ello se acuerda de conformidad con lo dispuesto en el art. 236-10 CCC y dada la imposibilidad en estos momentos del progenitor paterno sin perjuicio claro está de lo que pueda resultar tras el efectivo cese de la causa que lo motiva.



TERCERO.- Estimado en parte el recurso no se imponen las costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por la procuradora Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate, en nombre de Carmen contra la sentencia de fecha. 23/05/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 en sede de. Procedimiento ordinario 1157/18 de que el presente rollo dimana, revocamos la expresada resolución en el único sentido de estipular, con estimación parcial de la demanda deducida por la Sra. Carmen que será la madre quien ostente el ejercicio exclusivo de la potestad parental.

Lo que se verifica sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: - La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.