Sentencia CIVIL Nº 537/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 633/2019 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL SANABRIA PAREJO

D. RAMÓN ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Algeciras

Procedimiento Ordinario nº 624/2017

Rollo Apelación Civil nº : 633/2019

SENTENCIA n º 537/2022

En la ciudad de Cádiz, a trece de junio de dos mil veintidós

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 624 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Algeciras, rollo de apelación de esta Audiencia nº 633 del año 2019, a instancia de UNICAJA BANCO SAU bajo la representación procesal de D. Joaquín y la asistencia letrada de D. Eduardo Cadenas Basoa, frente a D. Landelino, representado en esta alzada por el Procurador D ª María Oliva Camacho y defendida por D ª María de los Ángeles Bullido Muñoz.

Ha sido ponente D. Ramón Romero Navarro que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Algeciras con fecha 30 de enero de 2019., se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Oliva Gómez Camacho, en nombre y representación de D. Landelino, frente a UNICAJA BANCO S.A.U, debo:

1. DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusulas suelo definida en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, y CONDENO a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin aplicación de dicha cláusula y a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración, más los intereses legales;

2. DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta de la escritura préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de mayo de 2007 y debo CONDENAR Y CONDENO condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 390Â? 15 euros, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde el momento de pago de cada una de ellas.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Algeciras, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

PRIMERO.-Se alza la dirección jurídica de la entidad UNICAJA BANCOA SAU contra la sentencia de instancia al declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 25 de mayo de 2005, otorgada ante en Notario Don Miguel Ángel Fernández López (al número 2.046 de su protocolo) por la que se estableciera un límite mínimo del 3,50% nominal anual y, la consiguiente condena al pago de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia dicha declaración de nulidad. Arguye el error del juzgador en la valoracion de la prueba practicada, al analizar un contrato distinto al que habría sido objeto de litis y haber estimado la nulidad de la clausula suelo pactada con inaplicacion de la doctrina jurispudencial contenida entre otras en la sentencia del tribunal supremo de 9 de mayo de 2013 reiterada en la sentencia del tribunal supremo de fecha 9 de marzo de 2017, que apelaría a una valoración particularizada sobre el requisito de 'transparencia' en cada supuesto concreto. Resalta que, aparte de los beneficios que implicaba la aplicación de un suelo inferior al porcentaje de interés fijo establecido como tipo de interés nominal anual (3,95% nominal anual durante los primeros seis meses de operación), era sobradamente conocido la existencia del suelo y de su funcionamiento pues la escritura pública de novación del préstamo hipotecario de fecha 29 de enero 2015 ante la Notario D ª Raquel Moreno Moreno (al número 67 de su Protocolo) anexa el reconocimiento manuscrito de la existencia del tipo mínimo de interés, el mismo día de la firma de la mentada escritura pública, que se mantiene tras la firma de la operación.

Por ende, considera la apelante que con la mentada escritura de novación se habría acreditado el pleno conocimiento e información de la entidad prestamista y, por ende, tal circunstancia demostraría el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales de transparencia. Determinando con ello la imposibilidad o renuncia a la reclamación de las cantidades de una cláusula que por mor del nuevo pacto por el que se establece un período de carencia para el pago del capital de 5 años (del 26.08.14 al 25.08.19), se fija que el interés durante el período de carencia será del 0,579% nominal anual, se amplía el plazo del préstamo a 10 años y se mantiene la cláusula suelo del 3,50% nominal anual.

Por su parte la dirección jurídica de los demandantes considera plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, estimando que la cláusula suelo contenida en la primera escritura pública y mantenida en la segunda.

TERCERO.-El objeto de la presente alzada se centra en resolver si al tiempo de suscribir el préstamo hipotecario en que se instaura la cláusula de limitación del interés variable del 3,50% nominal anual con fecha 25 de mayo de 2005 se cumplieron los controles de transpariencia jurisprudencialmente exigibles.

Analizado lo cual, procede realizar idéntico control al tiempo de la novación del préstamo hipotecario el 29 de enero de 2015, la parte prestataria fue informada cabalmente de las consecuencias económicas y jurídicas del mantenimiento de la cláusula suelo.

La respuesta ha de ser dispar en cada uno de los escenarios. Debemos partir de que en Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, aplicable al supuesto enjuiciado, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. La referida sentencia de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.

En el supuesto sometido a revisión, la cláusula cuestionada se halla ubicada dentro la escritura pública de de préstamo hipotecario en la estipulación financiera tercera bis bajo la rúbrica tipo de interés variable. Cláusula que se halla encuadrada ante una abrumadora cantidad de datos que hacia a la parte consumidora difícil su localización pese a comprenderse en una fórmula simple y de comprensible lectura que como resulta transcrito no resulta resaltada en apartado separado ni en mayúsculas -sí en negrita el porcentaje-. Y dicha cláusula financiera parece dotar de mayor importancia a la aplicación del tipo de interés inicial, a la fijación de un interés variable tras el transcurso del período inicial, a la definición del tipo de interés de referencia y de su sustitutivo o a las bonificaciones de intereses, mientras que a la cláusula suelo tan sólo le dedica apenas tres líneas, lo que colegimos con la Juez a quo no permitía al consumidor dimensionar la relevancia jurídica y económica que la aplicación de la cláusula comportaba en la vida del préstamo. Tampoco resulta acreditada ni la negociación individualizada de la cláusula ni el esencial derecho información de los consumidores toda vez que fue renunciada la testifical del empleado que gestionó la operación la cláusula. Tampoco resulta acreditado que fuera entregada oferta vinculante o documentación asimilable a la parte consumidora. En su consecuencia tampoco puede entenderse cumplido el requisito de la posibilidad de analizar por los consumidores el borrador o proyecto de escritura en Notaría en los tres días hábiles anteriores al que expresamente se renuncia sin haber existido previa información sobre dicho particular. Ni se hace constar en dichas advertencias la existencia de limitaciones a la oscilación del tipo de interés variable. Tampoco consta se realizaran simulaciones de escenarios diversos que pudieran hacer ver a la parte consumidora que por debajo del tipo mínimo el interés variable estipulado funcionaba como un tipo fijo.

Con relación a las advertencias legales realizadas por el Sr. Notario, no se adveran las limitaciones al tipo de interés en el cuerpo de la escritura préstamo hipotecario . Además respecto a la suplencia del deber de información del Banco por la información proporcionada notarialmente al tiempo de la firma resulta ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.

Por cuanto antecede, colegimos acertada y suficiente la fundamentación esgrimida por la Juez a quo -pese a la confusión de fechas de la escritura de préstamo inicial, que la Sala considera mera errata en la trascripción- en orden a concluir sobre la abusividad de la cláusula contenida en la primera de las escrituras.

TERCERO.-Distinta suerte ha de conferirse al segundo de los mentados escenarios -firma de la escritura pública de novación-, a la luz de la jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal tras la Sentencia 581/2020, de 5 de noviembre del Pleno de la Sala Primera (Recursos de Casación y por Infracción Procesal núm.: 71/2017), en que aplica al tiempo la doctrina comunitaria sentada por la STJUE de fecha 9 de julio de 2020.

Así, dice su FJº 4º: 2.- Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque se pudiera declarar la nulidad de la cláusula originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.

3.- La STJUE de 9 de julio de 2020 , al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en este caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y siguientes.

4.- Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:

'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula 'suelo' sobre tales cuotas.

'53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).

'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo 'suelo' que se le propone.

'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'

Y a la vista de lo anterior, concluye:

'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.

Pese a que esta Sala venía manteniendo el criterio contrario a la validez del pacto de modificación de las condiciones financieras del préstamo hipotecario, a raíz de la nítida línea jurisprudencial marcada por la STS número 645/2021 de 28 de septiembre de 2021 (RC y REIF 2058/2018, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena ) , hemos de revisar tal doctrina, y conferir validez al mentado pacto con las consecuencias que se expondrán más adelante. Así, recientemente esta Sección en Sentencia 1196/2021, de 26 de noviembre de 2021 (Rollo de Apelación 1261/18) ha establecido en su FJ º 3º: Las dudas que al respecto del acuerdo novatorio firmado por las partes el 6 de octubre de 2016 tenemos que resolverlas al amparo de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en la STS 643/2021, de 28 de septiembre de 2021 cuyos argumentos aplicamos al caso debatido.

La entidad financiera recurrente impugna que el Juzgado haya considerado nula la estipulación en la que se novó la cláusula sobre el interés del préstamo hipotecario en el acuerdo de 6 de octubre de 2016

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 9 de julio de 2020, asunto C452/18 , resolvió esta cuestión en un sentido distinto a como se ha hecho en la resolución recurrida.

En esa sentencia, así como en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 1 de junio de 2021, asunto C268/19 , el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o 'suelo', pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo ha declarado el TS en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , 589/2020, de 11 de noviembre , 49/2021, de 4 de febrero , y 63/2021, de 9 de febrero , entre otras, en las que recogió la doctrina sentada por el TJUE.

Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o 'suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo durante el resto de la vida del préstamo.

No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

Por ello, como afirmó el TS en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.

El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o 'suelo' del 5 % por un interés fijo del 2 % durante el tiempo restante del préstamo. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.

Como ha declarado el TS en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de dicha Sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

Consideramos, en consonancia con la STS 28-9-2021 , que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

En similares términos se pronuncia nuestro más Alto Tribunal, por ejemplo en STS de igual fecha número 645/2021 (RC y R EIFP número 2058/2018, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena): '1.- En las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, hemos abordado esta cuestión, a la luz de la doctrina sentada en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, que ha sido reiterada en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19. En esta resolución seguiremos la doctrina sentada en estas resoluciones, aplicándola a las circunstancias concurrentes en el caso objeto del recurso.

2.- El documento privado suscrito por las partes, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes. En la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo, 'el tipo mínimo aplicable de interés será el indicado como 'Tipo de interés mínimo novado' en sustitución del convenido como Tipo de interés mínimo previo''. El 'Tipo de interés mínimo novado' era fijado en el epígrafe 'condiciones particulares' en el 2,25%. En la estipulación tercera, como se recogió en el anterior fundamento de derecho, las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

3.- La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituye una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

4.- La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

5.- La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , resolvió esta cuestión en un sentido distinto al recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida. En esa sentencia, así como en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19 , el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

6.- Por tanto, el TJUE admite que una cláusula potencialmente nula por falta de transparencia, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad.

7.- Pero si esta modificación, no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, como ocurre en este caso, deberá cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que la sentencia desarrolla en los apartados 40 y siguientes.

8.- Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 y los posteriores autos, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo. El TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas de la reducción de la cláusula suelo hasta un 2,25%.

9.- Como hicimos en nuestras anteriores sentencias, para realizar este control de transparencia, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

10.- Sin obviar que los prestatarios conocían cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores, consta también que el documento contenía la información de la evolución del índice de referencia en los años anteriores, mediante la inserción de un gráfico, y la declaración de que 'no se prevé su alza generalizada a corto plazo'.

11.- Además, la información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

12.- Otro elemento relevante es la transcripción manuscrita realizada por ambos prestatarios, situada junto a su firma, en la que afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,25% (la existencia de un error manifiesto en una de las transcripciones es claramente intrascendente, al no negarse que el documento se suscribiera por los prestatarios en unidad de acto). Si bien, como afirma el TJUE, no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril :

'Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido'.

13.- De este modo, cuando se novó la cláusula, los prestatarios conocían la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia, la incidencia que había tenido en su préstamo, y la incidencia que tendría la nueva cláusula suelo en su préstamo, cuyo interés nunca bajaría del 2,25%. Todas estas circunstancias, tomadas en consideración conjuntamente, se consideran adecuadas para que el consumidor pueda valorar qué trascendencia tiene el mantenimiento de un suelo del 2,25% en su préstamo hipotecario, por lo que hemos de concluir que la cláusula novatoria cumplía con las exigencias de transparencia.

14.- Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.

15.- La consecuencia de lo expuesto es que apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de 28 de julio de 2015 que modifica la originaria cláusula suelo, en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,25%, y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones.(véanse entre otras muchas también las posteriores y recientes SSTS 82, 83, 84, 85 y 86/2022, de 2 de febrero).

La misma sentencia, y la consolidada jurisprudencia del más Alto Tribunal, contempla la nulidad de la cláusula de renuncia, al entender ''En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. [...] Las razones expuestas en dichas sentencias, reiteradas en varias sentencias posteriores, determinan la desestimación del motivo en lo que respecta a la validez de la cláusula de renuncia.'

Trasladando la jurisprudencia trascrita al caso enjuiciado, debemos discrepar de la sentencia de instancia, toda vez que en el contexto generalizado de conocimiento de la eventual nulidad la cláusula de tipo mínimo de interés a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013, la transacción documentada en escritura pública adquiere plena validez pues existe una reciprocidad de contraprestaciones -período de carencia y ampliación del plazo de pago a cambio del mantenimiento del tipo mínimo-, al margen del indicio que per se constituye la plasmación manuscrita por el prestatario del resalte que supone sobre la existencia y contenido de la cláusula suelo -que supone dar cumplimiento a la entonces vigente normativa legal-. En su consecuencia el motivo del recurso debe ser parcialmente estimado y correlativamente revocarse parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre la nulidad del mantenimiento de la cláusula suelo del 3,50% nominal anual contenida en la escritura pública de novación de 29 de enero de 2015, y consiguientemente se condena a UNICAJA a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo hasta el 10 de octubre de 2016 confirmando la condena al recálculo del cuadro de amortización pero contraído a período comprendido desde la celebración del contrato hasta dicho día.

TERCERO.-Dada la estimación de la presente alzada, no procede realizar expresa condena en las costas procesales ( artículo 398.1º LEC). Pese a que la estimación parcial del recurso de apelación procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios pretendidos por la demandante hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula que regula el tipo de interés, procede condenar a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Algeciras, con fecha 30 de enero de 2019, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 642 del año 2017, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida en los siguientes términos:

1º) DECLARAMOSla nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 25 de mayo de 2005 y la validez de igual cláusula mantenida en la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de fecha 29 de enero de 2015; y en su consecuencia,

2º) CONDENAMOSa UNICAJA BANCO SAU a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo hasta el 29 de enero de 2015, a determinar en el trámite de ejecución de sentencia, previo el recálculo del cuadro de amortización contraído al período comprendido desde la celebración del contrato hasta el 29 de enero de 2015.

3º) Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0633 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Algeciras, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'