Sentencia CIVIL Nº 537/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 910/2021 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 910/2021

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 474/2019

PONENTE SR. PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 537

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARIA CRISTINA MARTINEZ DE PARAMO

Granada a 6 de julio de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 910/2021, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 474/2019, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Marmoles la Viña, S.L.U., representado por el procurador don José Román Bonilla Rubio y defendido por el letrado don Gustavo Puertas Montes; contra Daf Trucks, N.V., representado por la procuradora doña Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por el letrado don Cristian Gual Grau.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 7 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por D. José Román Bonilla Rubio, en nombre y representación de MÁRMOLES LA VIÑA SLU frente a DAF TRUCKS NV condenando a esta última a indemnizar a la demandante en la cantidad del 5% del precio de adquisición del vehículo industrial marca DAF modelo FT85CF430N, matrícula ....GGG, número de identificación NUM000, sin considerar impuestos, más los intereses previstos en el art. 1108 CC liquidados desde la fecha de adquisición.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las partse contrarias que se opusieron. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de julio y formado rollo, por providencia de fecha 15 de octubrede 2021 se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.-Prescripción.

La discrepancia inicial en este punto del recurso de la demandada, se centra en la fecha de inicio del cómputo del plazo de un año. El dies a quo en las acciones de daños computa desde que lo supo el agraviado, en aplicación del art. 1968.2º del Código Civil. Este momento se identifica con aquél en que el perjudicado contó con los elementos, fácticos y jurídicos, necesarios para la interposición de su acción; por tanto, con independencia de la fecha de la comisión de la infracción. En las acciones consecutivas a decisiones sancionadoras de las autoridades de competencia, resulta obvio que estos elementos tienen que identificarse con un momento ulterior al de la correspondiente decisión, y de modo ordinario, lo decisivo es atender al momento en el que el perjudicado conoce los elementos que permiten reclamar.

Por tanto, en primer lugar, debemos rechazar que el agraviado, como se sostiene en el recurso de la demandada, por la mera noticia de la investigación, antes de la Decisión, estuviera en condiciones de ejercitar la acción.

Conforme a estos criterios, la mayoría de los pronunciamientos de las secciones especializadas de Audiencias Provinciales (sentencias de Audiencias Provinciales de Valencia, 16/12/2019 Barcelona 17/04/2020 y Pontevedra 23/12/2020), estiman que el anuncio, de una página de la Comisión, de 19 de julio de 2016 de la decisión sancionadora, no podía marcar el inicio del cómputo anual, sino que tal momento se identificaba con la publicación de la versión provisional, el 6 de abril de 2017, y la publicación de su resumen en el DOUE. En esta versión es donde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción: descripción de las conductas, duración del cártel, empresas integrantes, participación de filiales, y referencia temporal exacta de la intervención de cada cartelista en las concretas conductas desarrolladas. Nos basta la comparación entre nota de prensa, y publicación oficial del resumen de la Decisión, para sustentar este argumento, que creemos también de general asunción por todos los órganos judiciales provinciales que hasta la fecha se han ocupado del tema.

Esta interpretación ha sido avalada por la reciente Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020 , que en todo caso impide considerar prescrita la acción:

'71 En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C (2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.

72 En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación.'

73 De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.'

74 Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva.'

Además, teniendo en cuanta que el artículo 10, apartado 3, de esta Directiva, establece que los Estados miembros deben velar por que el plazo para el ejercicio de una acción por daños por infracciones del Derecho de la competencia sea de al menos cinco años,concluye la Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020 señalando:

'El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva'.

Por otra parte, en cuanto a la reclamación extrajudicial de abril de 2018, destacar que la comunicación estaba dirigida tanto a DAFGMBH como a DAFNV, y aunque solo consta el resguardo de recepción de la primera, ello no permite descartar que llegara a conocimiento de la última. Es razonable pensar que, recibida por parte de la empresa alemana la reclamación, ésta lo pusiera en conocimiento de la holandesa a la que también iba dirigida, pues se estaba ante la misma reclamación, y es lógico pensar que, ante una reclamación de esta trascendencia, se coordinen esfuerzos en el seno del grupo multinacional, por otra parte si la víctima de una práctica contraria a la competencia puede dirigir su demanda contra una, contra la otra o contra las dos, teniendo en cuenta la sentencia del TJUE de 6 de octubre del 2021,cualquier acto interruptivo contra cualquiera de ellas resulta eficaz frente a todas, sin que tengamos elementos que permitan cuestionar la aplicación de tal doctrina en este caso.

Por último señalar que no se cuestionó en la contestación que el contenido de la reclamación extrajudicial fuese insuficiente, como ahora extemporáneamente se plantea, estando en todo caso claramente identificado el derecho que se pretendía conservar.

Por ello se desestima el motivo.

SEGUNDO.-Alcance de la conducta ilícita, nexo causal y daño.

Los hechos origen de la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE. El marco de decisión es el de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC. No es aplicable al caso el artículo artículo 17.2 de la Directiva, como se desprende de la Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020.

Sin embargo, no cabe desconocer el previo acervo jurisprudencial del TJUE conforme al cual debe interpretarse nuestro derecho, y en particular el artículo 1902 del C. Civil (en conexión con el artículo 1106 del mismo cuerpo legal) cuando la acción que se ejercita es la de reclamación de daños por infracción de las normas de la competencia. ( Sentencia AP Valencia16 de diciembre de 2019).

La demandada en su apelación considera, que por el contenido de la Decisión de la Comisión no puede extraerse como conclusión que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado y haya generado daño, invocando la indebida aplicación de la doctrina del daño 'ex re ipsa' o de otras presunciones legales, aspectos que, por su relación, pasamos a examinar conjuntamente.

Como establece la Sentencia de la AP de Valencia de 21 de diciembre de 2021:

'... La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).'

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10 ) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. Pese a la argumentación esgrimida por la demandada apelante, no podemos obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada ' efectos apreciables sobre el comercio', aun cuando no haya procedido a su concreta evaluación por referencia al caso.'

En la Sentencia de la Audiencia de Oviedo de 7 de octubre de 2021,se afirma que:

'Sostener que los intercambios de información y alineamiento de precios que hubieron de producirse constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no puede compartirse. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta anticompetitiva, no se reputa necesaria la existencia de tal norma, pues la presunción está en la naturaleza de las cosas. Dicha regla no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera o el informe Smuda) y constatada por el TJUE y el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel 'hardcore' de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Esta conclusión es enteramente conforme con el curso natural de las cosas y constituye una presunción de pensamiento naturalmente enlazada con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.'

Como establece la Sentencia AP Oviedo de 8 de febrero de 2022:

'las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (párrafos 26 y ss. de la versión original) y, precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado a la que alude el informe pericial aportado por la demandada quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. También resulta de la propia Decisión que los contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados 49 y 50). La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro. También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEE (apartado 75). Por tanto, que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), así como que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). En definitiva, sí resulta de la propia Decisión que las conductas anticompetitivas que nos ocupan han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio respecto de los camiones afectados.

En definitiva, que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final es un efecto natural del mercado y los elementos diferenciadores en que insiste la apelante carecen de virtualidad para destruir la presunción de que el precio final se ve incrementado por las conductas anticompetitivas y que, si no hubiera sido por el cartel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. En suma, de conformidad con cuanto ha quedado expresado, ha de entenderse acreditada la existencia del daño en el supuesto que nos ocupa.'

El recurso de la demandada pretende sostener que un mero intercambio de información sobre precios brutos no determina un aumento de los precios finales.

Tal tesis no puede acogerse, reproduciendo aquí la argumentación de la Sentencia AP Pontevedra de 23 de diciembre de 2020:

'Por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos futuros. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (vid. párrafos 26 y ss. de la versión original), y precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -según se sigue del párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado, a la que alude el informe pericial, quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro (en particular, se describe el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés). También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEA (vid. apartado 75). Que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (vid. apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81).

30. A partir de aquí, razonar que los intercambios de información, y el normal alineamiento de precios que necesariamente tuvo que producirse, constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales, sin repercusión alguna, por tanto, para el consumidor final, constituye una línea de razonamiento que no estamos en condiciones de aceptar. Desde este tribunal venimos considerando que no resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. Las razones que expone la sentencia recurrida son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.

31. El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar (el elevado grado de individualidad de los productos, en el que insiste el dictamen, es ciertamente característica del mercado de camiones cartelizado, pero ello no nos parece relevante, pues también la Decisión sostiene que se intercambiaba también información sobre los sistemas de configuración de los diversos elementos de los vehículos, sobre existencias, pedidos y plazos de entrega), tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado, (la Decisión Scania ilustra con mayor detalle sobre este apartado). Y los precios brutos fueron subiendo de forma significativa y constante durante la vigencia del cártel. Que esta posibilidad, -que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final-, es un efecto natural en el mercado, lo asume la teoría económica, (prácticas anticompetitivas similares han demostrado que el aumento de precios brutos incide en la determinación de los precios netos a los clientes, y se ve en ello la razón para la formación del cártel; excusamos la fatigosa cita de opiniones doctrinales nacionales y extranjeras que han incidido en este aspecto, innecesaria para justificar nuestra decisión), y consideramos que los elementos diferenciadores del mercado cartelizado en los que insiste el dictamen carecen de convicción: el hecho de que el precio bruto tenga que ser conocido por los clientes no nos parece relevante para el efecto que se analiza, y el hecho de que el precio de los camiones sea relativamente alto, tampoco nos parece que constituya un aserto capaz de destruir la hipótesis anterior.

32. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la demandada, en conclusión que forzadamente debe cuestionarse en un litigio en el que los actores no han tenido acceso a la misma fuente de prueba-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final se vio incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueron inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones.'

La relación de causalidad se aprecia de manera prácticamente unánime en las Sentencias de los Tribunales Provinciales españoles, entre otras, al margen de las reseñadas, por las Audiencia de Barcelona en la de 17 de abril de 2020 , Bilbao 4 de junio de 2020 , Zaragoza 27 de julio de 2020, Alicante , 15 de octubre de 2020 , Cáceres 12 de noviembre de 2020 , Oviedo 23 de noviembre de 2020 , Gipuzkoa 15 de enero de 2021 , A Coruña 8 de febrero de 2021 , Jaén 22 de febrero de 2021 , Málaga de 1 de julio de 2021, Cuenca de 16 de noviembre de 2021 Logroño de 28 de enero de 2022, Girona y Murcia 30 de marzo de 2022 .

La Sentencia de 10 de diciembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Madrid, aun cuando desestima el recurso de apelación promovido por los demandantes contra la sentencia que rechazó la pretensión por ellos articulada, refuta los argumentos esgrimidos por la parte demandada (IVECO) con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021 respecto al alcance de la Decisión y declara que 'tampoco podríamos admitir que un cártel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios .'

La lectura parcial y reduccionista de la Decisión realizada en el recurso de la demandada, al analizar en qué consistió la conducta anticompetitiva y su alcance, tratándose de un mero intercambio de información sobre precios brutos que no implicó aumento de los precios finales, no puede estimarse, sin que el hecho de no ser necesario para sancionar tomar en consideración los efectos reales del acuerdo, signifique que quedasen excluidos.

Debemos destacar, como hemos razonado, con remisión a la argumentación de otros Tribunales examinando la misma infracción, que en este caso no se trataba de un mero intercambio de información sobre precios, pues se trataba también de una coordinación de los precios brutos, y es lógico pensar que en tal situación las sociedades mercantiles participantes en el cártel no actuaran de este modo para bajarlos, en una decisión contraria en principio contra sus intereses, sino, en sentido opuesto, para la obtención de un mayor rendimiento por la puesta en el mercado de sus productos, sin que se haya desvirtuado tal razonamiento lógico, ni justificado que ello no repercutiera en el destinatario final.

En consecuencia por todo ello procede desestimar los motivos segundo a cuarto del recurso de apelación de la demandada.

TERCERO.-Cuantificación del daño.Informes periciales.

El informe pericial PQAXIS, parte de una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, estimándose alineado con las indicacionesde la Guía Práctica, tal y como establece la sentencia apelada. Por otra parte debemos destacar su minucioso desglose temporal, respecto de la incidencia del sobreprecio en los 14 años de duración del cártel, con repercusión determinante en su fijación, siendo lógica su influencia diferente, con acumulación progresiva de los efectos de la infracción.

No estamos aquí ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, o ante una desatención flagrante de la carga de la prueba, ni ante un incumplimiento por el juez de las reglas de distribución de dicha carga en supuestos de insuficiencia probatoria. La carga de la prueba la agotó el actor con la presentación de un completo dictamen pericial, cuyas conclusiones no se han aceptado en la instancia y que tampoco son aceptables en esta instancia por las razones que a continuación expondremos, pero ello no supone que quede vedada la posibilidad de la estimación judicial del daño.

Las objeciones al informe de la actora, surgen por la constatación de las debilidades e incertidumbres siguientes:

I) La estructura de mercado de los vehículos de motor en general, respecto del mercado de camiones medios y pesados en el que se produjo la infracción, no puede estimarse que tenga similitudes suficientes, pese a sus analogías. Los mercados son muy distintos, contando incluso con redes de distribución diferente, sin que desde luego la demanda del mercado de coches particulares pueda estimarse análoga a la del mercado de camiones medios y pesados, destinado a fines empresariales y profesionales, pese a matriculaciones similares en ciertos periodos (expresadas además en millones de unidades), como resulta de la gráfica del informe complementario de la actora, En cualquier caso tal gráfico también revela la distinta incidencia que periodos de crisis y crecimiento económico tienen en los mercados que tratan de compararse. Por otra parte el informe complementario de la demandante estimamos no permite corroborar plenamente el primer informe, en atención al análisis del mercado de camiones ligeros y furgonetas situándolos en el mismo plano, estando el último alejado respecto del cartelizado, y con datos solo a partir de 2002.

II) Partir de precios estimados, página 26 del informe.

III) No hay justificación suficiente que permita considerar equivalentes las exigencias de implantación tecnológica en los mercados comparados, sin expresión alguna respecto de su incidencia temporal.

IV) Serias dudas sobre la suficiencia de la muestra, como pone de relieve la sentencia apelada.

Estas debilidades sin embargo no permiten desechar el informe de la actora.

Como establece la STS 651/2013 de 7 de noviembre:

'Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.'

Como también establece nuestro Alto Tribunal, en la sentencia citada, es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar 'la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita'.'Es lo que la propuesta de Directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio'.

Por último debemos destacar, con la STS 651/2013 de 7 de noviembre, que en ' un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado'.

Por otra parte, como establece la Guía práctica que la Comisión Europea publicó en el año 2013 para cuantificar el perjuicio en su apartado 17 indica que indica que 'No puede haber un único valor 'verdadero' del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizado por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica'.

A todo ello debemos añadir, Sentencia TJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020 , que resulta de aplicación al caso el artículo 17,1 de la Directiva 2014/104/UE , de modo 'que los Estados miembros deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.

Sí bien, en la valoración de los informes periciales no podemos tomar en cuenta, en su ponderación critica, medios de prueba no incorporados a las actuaciones, ello no puede significar prescindir de la experiencia acumulada por el Tribunal, como ocurre en otros ámbitos de valoración del daño (lesiones, constructivos etc.). Por otra parte el Tribunal está obligado a conocer sus propios precedentes, STS 62/2017 de 2 de febrero y ST Constitucional de 30 de enero de 2006. En consecuencia no podemos obviar que en la sentencia de (Rollo 911/21 ), en litigio de reclamación del daño por sobreprecio basado en la misma conducta infractora que la examinada en este litigio, en atención a la valoración de un informe pericial basado también en hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, hemos establecido, para el mismo año de compra 2002 que el de este litigio, un sobreprecio de 11,96%, superior al aquí reclamado del 9,96%.

A todo ello debemos añadir la improcedencia a nuestro juicio de una estimación judicial del daño, apartada de dictámenes periciales razonables y técnicamente fundados, fijando un porcentaje fijo idéntico para todo el periodo de los 14 años del cártel, alejada de la realidad, sin tomar en cuenta la lógica incidencia progresiva de la infracción en el sobreprecio, de menos a más, como establece el informe pericial que nos ocupa, con incidencia distinta, con porcentajes mínimos al inicio, y superiores al 20% al final.

Por tanto en razón del conjunto de variables empleadas en el informe que nos ocupa, la valoración de un sobreprecio en este caso del 9,96% no podemos estimarla ni irrazonable ni exagerada, sino al contrario razonable y acertada en el juicio prospectivo y aproximativo que debe hacerse en este caso donde es imposible realizar una recreación perfecta.

Por otra parte. como señalamos al inicio es indudable el esfuerzo probatorio de la parte actora, siendo manifiesta la dificultad para la parte de acreditar el efectivo perjuicio soportado.

La dificultad probatoria se pone de manifiesto en el propio informe de la demandada, que no identifica ningún mercado comparable en el ámbito de la fabricación de distintos tipos de vehículos a motor, encargándose de exponer la dificultad de trasladar de modo automático los precios brutos a los netos, y la existencia de múltiples factores en su determinación.

Aquí debemos tomar en cuenta que la demandada no ha ofrecido ningún criterio alternativo válido de valoración, al haber basado su informe en la premisa de la inexistencia del daño, en la reiteración del argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación, negando la existencia de toda relación causal entre la conducta cartelizada y el precio final de los camiones.

Las objeciones antes señaladas al informe pericial de la demandante, no nos llevan a considerar que no hay daño, sin poder estimar justificado que los precios finales resultan inmunes a la variación de los precios brutos y a las prácticas concertadas sobre su fijación; tesis desechada en el fundamento anterior al que nos remitimos, estimando por otra parte que el incremento del precio bruto causalmente afecta al precio neto al cliente, aunque esta repercusión o correlación no resulte necesariamente automática, sin que resulte convincente la negación del daño o su cuantificación en 0.

Existe unanimidad en las Sentencias de las distintas audiencias provinciales, es en no aceptar las conclusiones del informe de la demandada respecto a la inexistencia de daño, añadiendo a la crítica que recoge la sentencia de instancia, la relativa a que los datos empleados para la construcción del modelo econométrico utilizado en el informe de la demandada han sido de producción unilateral de la propia demandada, no obtenidos con contradicción, y por ello incontrastables en su veracidad. No consta la afirmación del apartado 232 del recurso de la demandada, tras el visionado de la audiencia previa.

Por todo ello, debemos estimar el recurso de la actora, con desestimación del motivo quinto de la demandada, atrincherado en la inexistencia de daño, que no compartimos, tal y como hasta ahora hemos razonado.

Aquí una vez más reiteramos que como establece la STS 651/2013 de 7 de noviembre, no es suficiente 'que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada'.Realmente esta cuantificación alternativa no existe cuando se reduce en definitiva a nada.

CUARTO.-Repercusión del sobreprecio e intereses.

Ya dijimos en Auto dictado en el presente rollo de 12 de julio de 2021, que no fue recurrido por la parte demanda, la inutilidad de la prueba propuesta en la instancia no admitida, de modo que por ello no cabe establecer que se privase indebidamente a DAF de probar la repercusión del sobreprecio.

No hay prueba de la repercusión, y por tanto no puede por ello minorarse la indemnización. En este sentido, la STS de 7 de noviembre de 2013, recuerda que no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos, sino que es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel.

Procede la aplicación de los intereses legales desde la fecha de la adquisición, no cuestionada en esta instancia a tenor de lo establecido en la fundamentación de la sentencia apelada, teniendo en cuenta que la reparación íntegra del daño exige también el derecho a percibir la obligación accesoria de interés (asunto Manfredi, C-295/04 a 298/04, apartado 95), elemento indispensable de reparación, según la Guía Práctica (vid apartado 20). La deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de pago de intereses presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum, y forma parte así de la finalidad del mecanismo de indemnización (criterio que luego recogerá el considerando 12 de la Directiva).

Esa compensación es propia de las deudas de valor como son de ordinario las indemnizatorias conducentes a la reparación de los daños y perjuicios causados (en este sentido, STS 480/1998, de 25 de mayo, o la nº. 328/2006, de 3 de abril, a tenor de la cual 'En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto').

Por último destacar que no estamos ante intereses moratorios, sin que sea trasladable el pronunciamiento en este punto de la STS 651/2013 de 7 de noviembre, realizado conforme al principio de congruencia ,respetando la petición de la demanda reflejada en su antecedente de hecho primero.

Por tanto deben rechazarse los dos últimos motivos del recurso de la demandada.

QUINTO.-Pese a que por la razonado debemos estimar la demanda, dadas las serias dudas jurídicas concurrentes, con soluciones distintas en los Tribunales provinciales ante hechos similares en lo relativo a la cuantificación del daño, no procede imponer las costas devengadas en la instancia.

Estimado parcialmente el recurso de apelación de la actora, no procede imponer las costas derivadas de su interposición ( artículo 398. 2 de la LEC), sin que tampoco proceda imponerlas a la demandada, pese a su desestimación, dadas las serias dudas concurrentes en cuanto a la estimación judicial del daño y su determinación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por MARMOLES LA VIÑA SLU, y desestimando el formulado por DUF TRUCKS NV, contra la sentencia de 7 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Granada en el procedimiento 624/2019, que revocamos dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda interpuesta por MARMOLES LA VIÑA SLU, condenando a la demandada DUF TRUCKS NV a pagar a la acora DOCE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (12.156,45€) más intereses legales de la cantidad fijada como sobreprecio en el informe pericial desde el día 3 de diciembre de 2018 hasta el efectivo pago.

No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias

Devuélvanse el depósito constituido para recurrira MARMOLES LA VIÑA SLU, y se decreta la pérdida del constituido por DUF TRUCKS NV.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'